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刘志强:论人权法中的国家义务

2015-12-23 14:02:48   来源:广州大学学报   

  摘  要:国家是人权实现的最主要的义务主体。国家义务在人权既对抗又合作的博弈中,不断把人权保障提升到更高水平。国家义务,从类型来说,主要有道德义务、法定义务和国际义务。国家应适时把人权形态之间的权利进行转化。从国家义务主体与人权主体模型构造来看,典型说明了公权力和权利之间的博弈关系,从而揭示了公权力在履行国家义务时对人权影响的两面性。

  关键词:人权;国家义务;人权法律关系

  中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1671-394X(2010)11-0018-06

  个人和公民与国家义务关系是宪政的核心问题。个人和公民人权的实现,端赖于国家义务的履行。国家义务不仅是现代法治国家重大的课题,也是人权法学中最核心的理论问题。以往学界讲人权的多,研究国家义务的少。如何从人权法来研究国家义务,对人权研究具有现实意义和学术价值。本文拟从人权法角度论述国家义务。

  一、国家是人权义务中的刚性主体

  人权的实现以义务的履行为条件,人权实现的义务主体是多种多样的,有国家、国际组织、非政府组织和个人,但国家是人权实现的最主要的义务主体,其作用与责任远远超出其他义务主体之上。理由在于国家的权力是手段,而公民的权利是目的。国家的根本任务就在于保障公民这样或那样的权利,否则就将失去国家存在的价值。在国际人权法中,主权国家承担人权保障最主要的责任,在各种国家人权文书中有明确的规定,人权保障的义务主体是主权国家。各种人权公约中的几乎绝大多数条文都作如下类似规定:“本公约缔结国各国承担,… …”,“本公约缔结各国承认… …”,国际上的各种人权行动宣言,也对此都有明确规定与要求。[1]83在各种人权义务主体中,国家义务是刚性的、第一位的、法定的,而个人、非政府组织、国际组织等义务是柔性的、第二位的、自愿的。

  确立国家义务是人权义务刚性要求,有着深刻的法理基础,国家义务涉及的核心是权力与权利之间的博弈。我们可以从对抗权和合作权关系中得到进一步的确认。严格来说,人权是对抗权,这是逻辑起点。因为国家义务主要基于国家与个人的对抗联系在一起,是个人权利与国家权力的对抗。权利是通过或针对公权力提出的要求,权利是对国家的要求。任何公权力不受制约,必会导致滥用,这是一条普遍的客观规律。无论是霍布斯的暴力起源论、洛克的家庭起源论、卢梭基于公益产生的社会契约论,都说明了国家权力和个人权利的关系。经典政治哲学经常提到,个人权利是国家权力的基础,国家权力来源于个人权利,又受制于个人权利。[2]263-264人权主要防范的是国家权力的侵害,国家义务主要体现在公权力不作为与作为之中。一般而言,对公民的人身人格权利和政治权利与自由,国家不得侵犯与剥夺,这要求国家义务主要是消极的不作为,有时也要作为;对经济、社会、文化权利,国家义务主要在于创造条件,要求国家积极作为才能实现,有时也要不作为。无论是不作为还是作为,都是国家义务的体现。人权构成要素中包含着对抗权和合作权,从公权力的不作为与作为来看,也揭示了公权力与人权主体之间既有对抗又有合作关系。而人权的实现,不仅仅在于对抗,也在于合作。对抗权是人权主体针对国家公权力否定性权利,要求国家公权力对权利的谦性,对抗权是人权的原始形态;合作权则是人权主体配合公权力肯定性权利,要求国家在履行义务时提供条件,合作权是人权派生形态。这两者是一体两面,统一于人权之中。人权的实现是从对抗到合作,在对抗中合作,在合作中对抗。针对对抗权,国家既要有尊重和宽容的消极不作为义务,也要有积极保障实现公民权和自由权的积极义务;针对合作权,国家也既要有积极促进、保障经社文权利作为,也要有消极尊重不作为义务。国家义务就在这种既对抗又合作的不断扬弃的过程中,把人权实现推向到更高层面。

  二、国家义务的类型

  既然国家义务是人权实现的前提,那么这种国家义务究竟是什么层面上的义务 ? 国家义务在人权保障方面存在以下三重义务类型。

  (一)道德义务

  人权不是国家的赐予,而是每个人与生俱来的应有权利,但人权要求国家的保障。尊重和保障人权,既是政府的首要目标,也是政府拥有和行使公共权力的合法性基础。洛克的社会契约理论以公民权利视角分析国家义务,他认为,自然法赋予人们各种权利,但自然状态是有缺陷的。为了保护自己的生命权和财产权,人们互相立契约组成国家。根据该理论,国家的义务应当是满足权利的需要,这同时说明了满足权利的需要是国家及其权力存在的正当理由;国家义务的内容是由权利的需要决定的,也就是说,权利的需要是国家义务的依据。洛克具体提出了人们的立法需要、司法需要和国防需要等三种需要,并将这些需要同特定的国家机关及其职责联系起来,后来发展成为西方三权分立国家之中的立法、司法、行政三种职责。因此,可以说根据洛克的理论所形成的 “权利的需要决定国家义务”的观点,实际上被西方法治国家所验证。[3]296权利的需要决定国家义务,在中国语境下就是以人权为本,也是作为执政党和政府的治国为政的基本原则。因此,保障人权是国家应当承担的道德义务。

  (二)法定义务

  正如《世界人权宣言》序言有言,“为使人类不至迫不得已铤而走险对专制的反叛,人权有必要得到法治的保障 ”。这句话触动心扉,迫使反思,它揭示出,如果一个国家人权无保障,这个国家则永无宁日;再者,人权要靠法治而非法制来保障,也就是说人权需要法律化。进言之,人权如果不能受到法治的保障,人权的实现则永远是主观价值的乌托邦。确认国家权力为保障人权和公民权而存在,不仅是国家权力的道义基础,更是宪法规定的法定义务。此前,我国宪法更多关注的是如何保障国家权力的运行,国家至上的观念使人权和公民权利被置于较为次要的地位。[4]人权入宪后,人权至上是宪法的最高原则。这是国家尊重和保障人权的宪法和法定义务。中国政府为了落实这些法定义务,2009年 4月制定和发布 《国家人权行动计划(2009- 2010年 )》,在这个计划中,在既尊重人权普遍性原则的同时,又从基本国情出发,切实把保障人民的生存权、发展权放在保障人权的首要位置,在推动经济社会又好又快发展的基础上,依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。着力解决好人民最关心、最直接、最现实的利益问题,促进社会公平正义,努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居;坚持以保证人民当家作主为根本,从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与,健全民主制度,丰富民主形式,拓宽民主渠道,依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督,着力保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。①这表明中国政府在尊重和保障人权的宪法原则下,使国家权力的设立、配置和运行,有利于所有人的人权得到保障和实现。

  (三)国际义务

  国家是国际人权法中最主要的权利和义务主体。国家保障人权的国际义务,是指各国根据其加入的国际人权条约所承担的所有有效的义务。国际人权公约所调整的权利义务是以国家与人权享有者之间的权利义务关系为基础。人权公约设立的目的不是在缔约国之间交换权利义务,而是通过对国家人权保障义务的约束,保障所有国家中的个人的义务。国家在国际人权公约②下针对个人的义务具体可以分为承认、尊重、促进和提供、保护的义务。承认是指缔约国在国内法律制度中承认人权是实在法上的权利;尊重是国家的消极义务,它要求国家不去妨碍个人行使权利或不为侵犯特定权利的行为;促进和提供是国家的积极义务,指国家通过积极的行为提供人们获取资源的条件和增强人们享有这种权利的能力,这一义务主要涉及个人的经济、社会、文化权利;保护的义务是一项程序上的义务,指国家为人权受到政府或其他私人的侵犯提供救济。保护义务是最重要的义务,如果在国际人权条约中对于人权被侵犯时的救济不加以规定或这些救济不能得到实施,则整个国际人权公约在很大程度上将落空。国家为人权提供救济既可以针对个人人权受到本国政府的侵犯,也可针对人权受到其私人的侵犯。如果国家不提供及时、有效的救济,将构成对侵犯人权行为的纵容甚至是鼓励,国家将承担间接责任。[5]62从保护的方式看,国家为人权提供司法救济是最终的救济手段。从法律制度上看,相对于政府的保障责任而言,唯一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权,也就是法律制度应当保证个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。这种权利相对于其他法律上的人权是基础性的,也是绝对的。[ 6]也就是说,国家保障人权具有国际义务。中国政府在 《国家人权行动计划 (2009 -2010年 )》中,特别强调要加强国际人权交流、对话与合作,同世界各国一道,共同致力于推动世界人权事业健康发展,为建设持久和平、共同繁荣的和谐世界做出应有的贡献,这是一种进步。[ 4]从上述分析得出,从权利实体角度来讲,国家义务对应的是人权中的道德义务,这主要基于人权是道德权利层面来考量的;从人权法规范层面来说,国家义务对应的是国家法定义务和国际人权义务。③

  三、人权形态转化的国家义务

  按照学界的主流划分,人权存在三种形态:应有权利、法定权利、实有权利。[1]20按上述分析,既然国家在人权保障方面存在三重义务类型,可以推导出:国家道德义务对应的是应有权利,国家法定义务和国际义务对应的是法定权利。应有权利、法定权利与实有权利之间如果没有转化,仅仅将人权三形态局限于任何单一存在形态都不足以揭示人权的本质,也不利于对人权实现途径的探索。对人权实现的逻辑来讲,国家应适时 “从应有权利转化为法定权利,再从法定权利转化为实有权利”,这是人权在现实中得到实现的国家义务。

  (一)国家尊重应有人权的义务

  应有权利是个人没有让渡给国家保留的人权,或叫剩余人权。从人权法来说,应有人权是指没有被国家立法确认,但并不等同于国家在将来不确认的权利,是一种“应然状态”下的权利。只有国家承认个人存在“应有权利 ”,才能产生如何去保障它的义务。国家否认 “应有权利 ”的存在,国家制定法定权利就会成为 “无源之水 ”和 “无本之木 ”。[1]21应有权利是检视国家是否尊重剩余人权的道德基础,它是法定人权的源泉。

  (二)国家及时制定法定义务

  法定权利的概念是一个逻辑判断与价值判断有机结合的统一,把应有人权用法律的形式表现出来就成为法定权利。法定权利的核心不在于是否由法律 “划定了权利的限度和范围 ”,而在于这种划分的具体尺度和深刻内容。法定权利所反映的是法律关系主体与国家的对立统一关系。正是这种根源于社会物质生活的内在矛盾构成了法定权利的本质和核心。立法的目的不是限制自由和权利,而是保护自由与权利。立法者在立法活动中就必须正确地认识应有权利的内在性,正确地反映社会主体的社会权利要求。需求不等于权利,有经法律确认为正当的需求才是权利。人的需要以及由需要所表现出的利益追求成为了权利的动向与动力的源泉。应有权利必须在立法上及时上升为法定权利,才能得到最有效的保障。人的“应有权利 ”被法律确认而成为“法定权利 ”以后,这种权利就会变得十分明确而具体,它就被上升为国家意志,就对一个国家的全体居民具有普遍约束力,国家就将运用强制力量来保障其实现。法律对人权的这种保障作用,是所有社会组织规章、乡规民约以及伦理道德等等手段所无法比拟的。不仅如此,法律本身就是公平与正义的体现,它的本性就要求所有人在它面前一律平等。[1]25在法律没有予以确认和保障人权之前,人权以应有权利的各种不同形式存在,如各种社会组织,包括社会团体的纲领与章程,乡规民约,社会的习俗、习惯和传统与宗教;人们思想中伦理道德观念和社会政治意识,或突现政党的独特价值,或注重对传统的尊重等。但以应有权利存在的人权保障机制较弱,甚至有些应有权利有侵犯人权的危险,这正如学者们指出,全球的文化实践朝着两个方向:尊重或者否定人的尊严和人的待遇。世界所有地方都有借各种宗教和意识形态之名,广泛侵犯人权的现象存在。因此,人类逐步开始对这些形态存在的权利进行反思,探索人权新的实现途径。将这些权利转化为法定权利,客观上是各方利益不断重组的结果,不以人的意志为转移。将大多数或权威集团所认为的真正人权用法律形式固定下来,成为了人权发展的内在要求,促使应有权利向法定权利转化,从而使人权得以实现。这是国家在人权尊重和保障方面对公民的义务。

  (三)国家落实和保障实有人权义务

  实有权利就是人们在现实生产生活中实实在在拥有和运用的权利,它是应有权利法定化的结果或形成的一种实有状态。其着眼点是权利的实践方面,是社会关系中已实现了的权利。实有权利是权利的最终归宿和最高价值,是权利转化的最终结果,它构成了权利主体追求的最高目标,应有权利和法定权利只有真正转化为实有权利,人权才最终得到实现。从某种程度上说,权利的历史就是人们追求实有权利的历史。权利的实现,是社会秩序不断合理化的表征,是人类社会进步的标志,也是人作为主体摆脱偶然性自由自主活动的表现形式之一。现实权利构成了法治社会的基础,法律在规定权利的同时提供了从法定权利转化为现实权利的各种手段和资源。现实权利也可以作为一种重要尺度,用来衡量法治的水平、质量和规模。现实权利和法定权利之间的差距越少,说明法治的程度越高。社会加于个体多大的社会责任,提供给主体多大程度上的自由自主又直接受国家权力的影响。国家权力如何配制,直接决定了现实权利的实际形态,也是国家作为合法性的法定义务。检验一个国家是否有人权,不应只看法定权利有多少,而关键在于现实中的实有权利实现了多少。管理学中有个木桶原理。①木桶盛水的多少,不在于木桶上最长的那块木板,而在于最短的那块。这就是说,任何一个组织可能面临的一个共同问题,即构成组织的各个部分往往是优劣不齐的,而劣势部分往往决定整个组织的水平。把这套理论运用在人权法中,检验一个国家是否有真正的人权,关键看弱势群体,例如新生代农民工、上访者、艾滋病人、受迫害的宗教信仰者、政治犯及其家属、处境危险的人权捍卫者,是否得到国家尊重和保障其权利。如果把这些人完全排除在我们的视野之外,可以说中国的人权状况相当不错。而一个国家的人权状况是由弱势群体那部分人来决定的,我们称之为 “人权木桶定律 ”。是他们,而不是享有各种特权的人来代表着中国的人权状况和法治程度。“如果这个社会始终和不同地将一部分人划分出去,让一部分人处于任何政治保障和法律的保护之外,这一部分人的状况实际上代表了这个社会整体的水平。”[ 7]如果没有他们,我们生活于其中的摧残人性的制度将不会改变,而我们的后代仍将被野蛮所统治。劣势决定优势,劣势决定生死。国家须尽到落实和保障现有权利的实现义务。

  (四)国家应适时转化人权形态的义务

  应有权利是权利的 “源”,实有权利是权利的 “果 ”。人们在社会生活中最关心的就是 “我的权利从哪里来”、“我原本应该有什么样的权利 ”,即权利的 “源 ”;“我的权利现在怎么样”、“我有什么样实实在在的权利 ”,即权利的 “果 ”。而法定权利实际上就是法律在应有权利向实有权利转化中所发挥作用的代名词,它是应有权利转化为实有权利的中介和桥梁,它最终是为应有权利和实有权利服务的。应有权利 “源”中经法定权利 “流 ”,而实有权利“果”关键在于国家要通过立法及时把应有权利制定为法定权利,再从法定权利落实和实现为实有权利。应有权利必须上升为法定权利才能得到有效的保障,法定权利只能转化成实有权利,权利才能真正得以实现,也即:从应有权利转化为法定权利,再从法定权利转化为实有权利。在此过程中,这是国家应尽的义务,也是人权在社会生活中得到实现的基本形式。国家如何实现人权形态的相互转化,真正尽到道德、法定及国际三个层面的义务,则是检视国家合法性价值所在。①此模型图的构思受丹麦人权研究所 Lonelindholt博士的演讲启发而成。 模型图由广州大学美术与设计学院 2009级硕士研究生熊中华、广州大学法学院 2009级硕士研究生李丽娜根据笔者手描示意图绘制而成,特向这两位同学致以铭谢。②之所以说是原子对象,是为了行文方便浓缩而成,非涵盖一切对象,包括但不限于一般主体。

  四、国家义务的博弈模型构造

  无论是国家在人权保障中具有三重义务类型,还是人权形态转化的国家义务,人权的实现在于国家义务的切实履行。国家义务在微观上究竟如何运行? 为了揭示国家义务在人权法律关系的中作用,本文拟制了一个国家义务主体与人权主体之间博弈的模型构造图来分析 (见图 1)。①

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  从人权到人权法,讲究的是人权法律化的转化。权利与义务,是一般法律关系的中一对范畴内容,权利和义务之间存在对立统一的辩证关系,正如马克思说:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”。[8] 137但人权法律关系,与一般法律关系不同的地方,在于权利与义务并非同一对等,而是分立倚重。其原因在于,在人权法律关系中,调整的原子对象是个人和国家之间的关系。②权利主体是个人,义务主体则是国家和政府。所谓国家义务,主要是指国家和政府在对人权尊重、保障、促进和救济中的义务。因而,在人权法律关系中,从原始形态来说:从主体上,人权主体是个人,义务主体是国家;从客体上,是国家公权力的作为和不作为,国家公权力的作为与不作为是研究国家义务的重点。宪政的精髓也体现在限制公权力以保障人权的精神之中;从内容上,则是权利清单的内容。其中,有两对范畴离不开:一是义务主体和人权主体,二是权力与权利。前者是讲义务主体为人权主体服务,后者是说权力的来源问题。这两对范畴实践中存在犄角博弈关系。如模型图所示,在实线倒三角顶端平线上,表明的是国家义务主体,如行政、公安、检察、国安、军队 ……,这些义务主体掌握着国家公权力,它们既是义务主体也是权力主体;在虚线正三角形底线上,表明的是人权主体,如个人、公民、妇女、儿童、罪犯 ……,这些人权主体享有各种自由和权利,她们既是人权主体,也是授权并监督权力的主体。在这个人权法律关系模式中,随着人权主体的扩大,从一般主体到特殊主体,均涵摄于国家义务主体保护之中。在这个模型图中,实线倒三角顶点代表的是权力,虚线正三角顶点代表的是权利。实线倒三角顶点与虚线正三角顶点之间的关系,表示着权力与权利之间的博弈关系,如模型图中间纵向粗黑线。权力对权利既有保护作用,也存在侵权的双重影响;权利对权力既有支持也有制约作用。实线倒三角权力顶点,如果由下向上,从点到面,说明权力受到越来越大的监控,权力服务权利越来越多,国家义务也越来越增强;反之,实线倒三角权力顶点,如果由点到点,意味权力大,尽管有对个别权利的重点保护,但侵犯权利的机会也大,在此过程中国家义务并不能为更多人权主体服务。所以,实线倒三角权力顶点则需要正三角形权利主体进行民主监管。在虚线正三角形中,权利主体由点到面进行监管权力行使,形成了权力和权利的顶点均由点到面,形成两者交集最大化,如模型图中间横向粗黑线,则权力的服务和权利的支持,两者关系的博弈达到帕累托最优。为达到义务主体为人权主体服务以及权力和权利博弈的帕累托最优,还需要模型图左边,国内监督机关、中立法院、团体等机构进行监控权力与矫正正义。不仅如此,人权的普世性,还引起如模型图右边,联合国组织、非政府组织、人权公约组织等国际社会机构对主权国家进行外部监督,迫使主权国家公权力尽到保障人权的国家义务。这个模型典型说明了义务主体与人权主体以及权力和权利的博弈关系,从而考察出公权力在履行国家义务中既有人权保障,也有侵犯人权的两面性。

  五、结  语

  综上,人权不是关于国家或政府的人权,而是关于人的生命、人的尊严等权利。国家对人权的尊重和保障义务,不仅是一种政治道德的要求,同时也是一种约束一切国家权力的规范的要求,是一种法律的义务,在整个宪法规范体系中居于核心的地位,发挥最高法律效力。[9] 国家义务因人权而产生,也因人权而存在,国家义务是人权的根本保障。公民基本权利的实现,关系到许多因素,但主要由国家进行保障。[10]国家是人权实现的最主要的义务主体。国家义务在人权既对抗又合作中,不断把人权保障提升到更高水平。国家义务,从类型来说,主要有道德义务、法定义务和国际义务。国家应适时 “从应有权利转化为法定权利,再从法定权利转化为实有权利 ”,这是人权在现实中得到实现的国家义务。国家如何实现人权形态的相互转化,真正尽到道德、法定及国际三个层面的义务,则是检视国家合法性价值所在。从国家义务主体与人权主体模型构造来看,揭示了公权力在履行国家义务时,既有人权保障,也有侵犯人权的两面性。这是人权的悖论。在我国,公权力国家义务观念淡薄,面对强大的国家权力,在制度和实践层面上如何落实与履行国家义务,则是人权实现的关键所在。

  【参考文献 】

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