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刘作翔:权利平等及平等权问题在中国的发展过程及理论争论

2014-11-25 14:00:24   来源:中国人权网   作者:刘作翔
权利平等及平等权问题在中国的发展过程及理论争论

刘作翔  中国社会科学院法学研究所

  一、中国权利平等及平等权问题发展的简要回顾

  (一) 20世纪八十年代初的讨论

  在中国,权利平等问题并不是现在才产生的。在20世纪八十年代初期,这个问题就已经是学界讨论的一个重要问题。80年代初,社会上就曾经有过所谓的“穿草鞋的和穿皮鞋的”讨论,是指老百姓和官员犯了类似的罪,但是在司法过程中最后的处理结果是不一样的。当时有一个很有名的案件:北京大兴县的几个农民抢了一车西瓜,最后被判了无期徒刑;而另一个比较重大的案件就是大兴安岭的火灾,造成的损失是很大的,但官员受刑的最高刑也就5年,因为渎职罪的最高刑就是5年。但是以这个作为司法不公的理由是有问题的,把板子打到法官身上是不对的,因为法官只能依法裁判。法律规定的抢劫罪和渎职罪的刑期本来就不一样,这个问题出在立法上。虽然在《宪法》第12条规定了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,但是表现在刑罚的责任承担上恰恰是另外一个结果:渎职罪侵犯的对象可能是公共财产,但其法定责任的承担上却是轻的;而对侵犯包括没有达到神圣地步的私有财产的抢劫罪,其处罚力度却是非常重的。所以,我们应该对立法进行反思。20世纪80年代初,关于公平问题和平等问题的讨论也是围绕一些案件进行的。

  (二) 20世纪末期至今的讨论

  到了20世纪末期,权利的平等保护问题越来越成为一个热点问题,但同20世纪80年有所不同的是,关注点转移到了法律体系中的平等问题。2010年前后,权利平等在中国的法律体系中的变化是非常大的。2007年最明显的变化就是两部法律的颁布:一部是《物权法》,另一部是《企业所得税法》。《物权法》和平等问题联系最密切的就是财产权的平等保护。《物权法》第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”围绕着这个财产权平等问题,也就是国家财产、集体财产和个人财产能不能处在一个平等的地位,能不能得到法律平等的对待,学术界进行了激烈的讨论。北京大学的一位教授围绕这个问题给全国人大常委会写过一个很长的意见书。这个意见书被看作是《物权法》制定过程中的一种反对的意见。但问题其实并不这么简单,比如说财产权能不能得到平等保护,实际上是受《宪法》规定的制约的。《宪法》对所有制的形式,我认为到目前为止在用词用语上还是有不同对待的。比如《宪法》第12条规定了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,把公共财产放到神圣不可侵犯的高度,它的目的当然是为了强调保护力度,但实际上我们知道,不管是公共财产还是私有财产,要做到神圣不可侵犯是不可能的。财产权绝对化理论这些年已经被事实无情地推翻和逐渐淘汰,比如在1998年发洪水的时候,长江九江段决堤了,在非常紧急的情况下,抗洪人员就将旁边停靠的一辆大卡车推下去堵口子,这个时候就不能以财产权绝对化这样一个理由来抗拒对它的使用。还有这些年,在拆迁和征地过程中发生了许许多多的问题。当然不是说为了公共利益需要我们就可以不加区别、不加区分地对所有的财产随意处置,这个必须要区别对待,比如卡车被推下去以后还有一个事后补偿的问题。所以说,《物权法》对财产权利的类型做到了平等保护,但是不是可以达到我们所说的对国家财产、集体财产和个人财产都一样对待的程度,这个在实践中可能问题还是非常多的。不是说颁布一个法律条款,所有的问题就随之解决了,至少在《宪法》层次上,我认为它还留了尾巴,这个尾巴什么时候能消除掉还是个问题。这个尾巴就是1999年的宪法修正案(现行宪法第6条)规定的“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”,《物权法》第3条重复了这一规定。这样一个表述,其实表达了《宪法》制定者对于不同所有制经济形式具有不同的态度。因为客观上就存在着不同类型的财产所有制方式,这样一种方式在现实中就会遇到很多问题。比如说一个很现实的关于小产权房的讨论,这个问题实际上是由另外一个问题牵制着的。表面上看,小产权房就是指农村的农民修的房子能不能卖的问题,现在国家是绝对禁止的。北京通州的宋庄有一个案例,很典型。很多年前一个人以很低的价格买的农民的房子,结果现在一看房子增值了,农民就反悔了,要收回,然后起诉。因为国家在这方面管理很严格,就一直没有办理产权过户手续,买方也就得不到保护。后来法院的判决是返还房屋款5万和维修费等5万,但是这样一笔钱在现在房价如此高的情况下,是无论如何不可能买到相似的房子的。为什么国家对小产权房卡得这么死?一方面通过政策的规定,比如说建设部、国土局的一些政策的发布;另一方面通过这个案例,就是关于18亿亩土地底线的问题。在中国,没有一寸土地是属于私人的,至少在法律层面上是这样。这两年受关注的是三农问题,有人讲,农民最大的权益就是对于土地的权益,土地的权益就是土地私有化,做到土地私有化,农民才真正是土地的主人。但是土地私有化并不是一个简单的问题。总的来说,这个例子说明的是《物权法》在法律层面上虽然解决了财产权的平等保护问题,把各类财产权放在了平等的地位,对国家财产、集体财产和个人财产平等对待,但是《宪法》在对待所有制方式上是有区别的,当然所有制方式和财产权是有联系也有区别的,财产的所有权和所有制经济方式是有差别的。不管怎么说,《物权法》的制定在法律层面解决了我们多年未解决的财产平等权的问题,这是关于《物权法》讨论中最核心的一个问题,所有的争论都和它有关。

  第二个就是《企业所得税法》,把内企和外企的税赋拉平。这个问题也不是个简单的问题,争论了十多年。我们改革初期为了吸引外资,对外资企业实行税收优惠。但是发展到了30年后的今天,这样的格局应不应该再维持下去,要不要把它拉平?在修订过程中大家也担心,一旦将其拉平的话会不会出现大量的外资撤资?外资企业本身就具有资金的强势支持,而我们的民族企业多数还是处于比较弱的这样一个地位。我们的民族企业本应该扶持的,但是过去并非这种情况,2007年颁布了新法后至少在法律层面上解决了这个问题。

  第三个就是当时讨论的问题,即关于所谓的“四分之一条款”,这是十七大报告中胡锦涛同志提出的“建议逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表”的意见。县级以下人民代表的选举,四个农民相当于一个城市居民,过去的代表分配是按照这样的比例的。大家认为,这是在中国政治上的一个最大的不平等。讨论中有一个观点我们不得不重视,我们国家的性质是“工人阶级领导的,工农联盟为基础的人民民主专政的国家”,如果说大家都按照平均人口来选举的话,就会出现一个问题,中国的人民代表大会就会变成农民代表大会,因为中国13亿人大概有八九亿是农民。但是这样一种说法能不能成立呢?这种说法里面有一个隐藏的意思就是一个人的身份决定了他必须代表哪个阶级。这反射出在我们的人民代表大会制度中代表被选举后到底代表谁的问题,是代表自己所在的阶级阶层,还是代表“人民”?我们要看代表的提案和发言是代表本阶级本行业,还是超越本阶级本行业,一旦按照人口平均分配代表配额就会凸现出这个问题。人民代表是按照行政区划分配的,但是谁能保证这个行政区划内的农民名额能真正分配给农民呢?代表的比例会直接影响到选举之后的阶段,在人民代表大会决定事项的时候,由于代表结构的不同会影响到政策以及立法的走向等一系列的问题。十七大报告里讲的这样一句话,实际上涉及选举权的平等问题,另外,它还是一个民主问题,它主要想表达的还是选举中对农民的歧视问题。后来选举法根据这样的精神进行了修改,实行城乡按相同人口比例选举人大代表。2013年的全国人大代表就是按照新修改的选举法进行的名额分配。2014年公安部关于取消城乡户口界限,一律按居民对待的政策,结束了多年以来城乡户口差别对待的现状,但要真正做到平等对待,还有很长的路要走。

  二、中国权利平等及平等权问题发展过程中的理论争论及其共识

  (一) 平等既是一个法律原则也是一项法律权利

  如果我们对权利平等问题在中国的发展过程做一下回顾,就会发现,权利平等问题在实践层面经历了一些争论,在立法中、司法中、行政执法中,出现了很多的案例,在理论上也有很多讨论,这些讨论和法学密切相关的是,平等到底是一个法律原则还是一项法律权利,特别是宪法权利。中国《宪法》里面有这样一个表述,“公民在法律面前一律平等”。这样的表述到底是表达了宪法原则还是宪法权利,大家这些年逐渐达成了共识,认为它既是一个宪法原则,又是一项宪法权利。平等权有一个非常有意思的特点,就是平等权很难独立存在,平等权必须建立在或者依赖于其他权利类型,或者说在行使其他权利的过程中才会出现一个平等权问题。比如选举权,选举法修改之前,选举中对农民和对城市居民的规定不一样,就体现了平等权问题。更多的比如说教育权、劳动就业权。所以大家讨论平等权能否独立存在,至少在目前它是和其他权利纠缠在一起的。比如在就业过程中,有性别歧视,身高歧视,前几年发生过这样的案子,还包括年龄歧视,学历歧视等。所以对平等权大家已形成一个共识,就是它既是一个宪法原则,又是一项宪法权利,在不同的情况下有不同的分析角度,有不同的含义。

  (二) 平等是个关系概念范畴

  通过30多年的观察,平等权都是建立在对其他权利行使过程中的判断上。这样一来就引发了一个问题,就是关于平等的理解。跟公平的概念一样,平等也是属于关系概念的范畴, 我们必须把它拿到关系中来才能弄清楚。所谓关系,就是指人与人、事与事之间的关系,必须通过比较。平等与否只能在比较中才能体现,离开比较,这个问题就很难成立。比如说歧视,就是说对他和对我不一样,很简单的道理。所谓种族歧视、民族歧视都是这个道理,对待黑人和对待白人不一样。在美国最早的时候,白人可以进学校,而黑人不可以,黑人经过很长时期的斗争才能和白人坐在一个教室里面。还有乘坐公共汽车的问题,等等,都是引发美国反种族歧视的重大案例。

  (三) 平等不等于平均——平等是机会平等和法律主体资格平等,而不是结果上的平等

  在平等问题的讨论中还形成这样一个共识,即平等不等于平均。在理论上我们基本上都能接受这样一个命题,但是在现实中要正确地对待它是很不容易的,在现实中遇到事情时就很容易忘记这个命题。平均主义是我们经过教训才认清的,通过文化大革命及其以后三十多年进行的反思,我们才认清了平均主义大锅饭的弊害。

  那么,怎么理解平等,我们基本上达成了这样一个共识,即平等就是机会上的平等和法律主体资格上的平等,而不是一种结果意义上的平等。但是这个观点也面临着挑战,当我们讲平等的概念时,主要指机会上的平等,主体资格平等。现代民主社会是不允许有特权阶层存在的,不允许出现法律上的特权阶层。法律虽然规定了主体平等,但是在现实中要做到是非常困难的。平等不是指结果意义上的平等,主要是针对平均主义而言的,但是问题在于,这些年在中国出现了严重的贫富悬殊,大家对这一现象议论很多。但是我还是坚持认为平等是指机会的平等,因为结果意义上的平等是根本做不到的。比如说法律上的教育权,教育权是要分层次的,第一层次是中国实行的义务教育,这个在结果意义上是一样的,但是实际上也不是每个人都能完成九年制的义务教育,有的人会因为各种各样的原因就实现不了这个目标。但是如果我们讨论九年义务教育之外的高等教育,如果我们把平等理解成为结果意义上的,就会推导出所有的人都可以上大学、上研究生、上博士,实际上这并不可能,它有一种选择和淘汰机制在里面,另外还要求经济上有能力才能实现。国家有许多措施帮助有竞争力的人接受高等教育,但这并不意味着所有人都能接受高等教育,这是大家比较容易接受的。更多的问题是在经济上,经济的悬殊造成社会贫富差距的拉大,这是一个经济公平问题。经济公平当然包括起点公平,但是有没有结果意义上的公平含义在里面?这是比较难回答的问题。公平和平等这两个概念在这个时候就出现了差异。我个人认为经济公平应该有一个结果意义上的判断,但是这个经济公平实际上所导向的是一个社会公平的问题。就是说社会的分配机制,财富的创造和获得机制,应该有一个公平的机制,这样一个公平的机制才能导致结果意义上的公平出现。因为,公平不等于平等,公平的概念本身有一个比例在里面,就是这个差距是公平概念本身所包含的。所以在经济公平这个问题上,恰恰和平等概念是区分开来的。

  这是个老问题了,在沈宗灵教授主编的《法理学》中,分析过平等、公平、公正、正义等一些相似的概念,他认为没有特别大的差别。一般我们不去做太细的分析。但是仔细分析一下,正义的概念和公平的概念也是不完全一样的。因为正义的概念是一个典型的哲学概念,而公平和平等又不一样。所以我有一个判断,就是相对于公平、正义这些概念而言,平等的概念是比较下位的。如果在这些概念中做一个排列,正义这个概念应该是比较高的,公平相对于正义就更加现实化了,然后平等和公平相比较又可能下位一些。

  (四) 平等权要经历一个由宪法权利向现实权利艰巨的转化过程

  尽管平等的问题在法律层面上得到了确认,平等权是一种宪法和法律上确认的权利,但是在现实生活中,要实现这样一种平等权,把这样一种法定权利转化成为现实权利,还要付出很多的努力。每一个问题的进展,首先是理论的层面、思想的层面。理论层面首先要解决应有权利的属性问题,就是说一种权利是否属于应有权利是要经过大家论证的,而不是生来就有的,即使是生来就有的,也是需要大家发现的。比如说给人权下的定义,“人权是人作为人应该享有的权利”,大家现在都接受这样的说法。但是人应该享有哪些权利,这还是需要人来发现的,上帝不会创造出那些权利种类摆在那里。所以,我们还是首先要解决认识层面的问题。实际上人权在很大意义上是和人的认识分不开的,人的认识进展到哪个阶段,人权才能相应地发展到哪个阶段。从这个意义上讲,人权是一种客观权利和主观权利。即使存在,没有发现也不可能享有。

  我们讲这个概念的时候,都是在制定法这个意义上来说的,就是在宪法和法律上靠成文法来把它确认下来,确认下来以后,再把它由法定权利转化成为一种现实权利,这个中间的差距仍然是相当大的。但是我这些年越来越现实地认为,有这个差距是正常的。在法定权利和现实权利之间有差距恰恰是一个社会的常态,所有法定权利都能实现的完美社会是不存在的。另外,在应有权利和法定权利之间的这个阶段也是一个非常艰难的阶段,一项权利能否被法律确定下来是一个非常艰巨的过程。比如说隐私权,侵权责任法颁布之前,在我们的法律体系里找不到隐私权的规定,一直到侵权责任法的制定,才将隐私权的概念列入法律,但未有展开。有人把隐私权看得非常重要,不仅仅主张将它放到民法里面,还主张把它放到宪法的基本权利里面去。而哪一种权利能成为基本权利也是一个变化的过程,这个变化取决于这种权利在当下社会的重要性,这个重要性程度影响着这种权利的归属。权利放在宪法中和放在部门法中是不一样的,放在宪法中的是基本权利,而放在刑法和民法等里面的,被称为普通法权利。但是这牵扯到另外一个话题,这样是不是意味着基本权利一定高于这些普通法权利?这是人们很自然会得出的结论,但我不这样认为。这是一个专门的话题,即所谓“权利位阶”问题。

  (五) 权利主体平等与权利类型平等问题

  在讨论权利平等问题的时候,我发现了两个方面的含义:第一是权利主体的平等;第二是权利类型的平等。本来这两个问题应该是一个问题,平等保护就意味着权利主体的平等。但是这几年在学术讨论中,引发出了另一个我们要重视的问题,即权利类型的平等保护问题。两个本应该是一体的问题现在却被分割开来,因为很少有人说权利主体不应该平等,这是和法治理念相去甚远的。问题变异到权利类型的平等保护问题。

  朱苏力教授在分析“秋菊打官司案”和“邱氏鼠药案”曾发表过自己的观点。在《秋菊打官司》电影中,张艺谋用实景拍摄的方式拍到了一个村民贾桂花的4秒钟的镜头,电影放映后贾桂花很气愤,以肖像权被侵害起诉电影制片厂,这个案子的结果是法官判处电影制片厂没有达到侵权,原告败诉。朱苏力教授把这个问题变成一个理论问题,说法官不判电影制片厂败诉的原因是,在这个诉讼中有两种权利,一种是电影厂的表达自由权,另外一种是贾桂花的肖像权,如果法官判决电影制片厂败诉,那么以后的电影制作人根本就不敢再放开手脚来创作了,会严重影响到表达自由。最后他得出的结论是,表达自由是高于肖像权的,在这两种权利里面存在着一种权利比另外一种权利高的情况。这样一来,不同的权利种类在诉讼过程中的意义是不一样的,由于两个意义不同,所以法官权衡后判决一方败诉。虽然法官在阐述中也说了没有达到侵权标准的问题,但是重点还是在权利类型的高低不平上。另外还有一个河北灭鼠大王邱满囤的案件,当年全国都在用他的灭鼠药,非常灵,但是中国科学院六名科学家写了一篇文章发表在《科技日报》上,说他的老鼠药有超过国家标准的毒素,是有危害的。文章发表后,邱满囤认为其侵犯了他的名誉权,影响了他企业的产值和经济效益,于是起诉了这六名科学家。一审判决科学家败诉,因为经过司法鉴定,鉴定书说这种药里面没有超过国家标准的毒素。在这种案件中,鉴定书一般起着决定性的意义,法官的判断是要建立在技术鉴定上的。科学家们经过一年多的上诉,终审判决他们胜诉,理由在于另外一份司法鉴定书,鉴定书中认为灭鼠药中存在着科学家们所说的超过国家标准的毒素。这个案件也是属于原告的名誉权和被告行使言论自由权的问题,法官的判定是要建立在被诉侵权的文章到底有没有事实根据的基础上,这个事实根据是靠司法鉴定来说话的 。但是朱苏力教授认为,如果在这个案件中法官判决科学家们败诉,今后还有谁敢写文章呢?没人敢写了,言论自由等于在诉讼中遭到了很大的遏制。言论自由对一个发展中国家来说太重要了,朱教授的结论是,就因为言论自由的重要性,在这个案件中法官就不能判科学家们败诉。

  我们都承认言论自由的重要性,但是不能得出这样的结论。如果按照这样一个分析思路走的话,那在所有的诉讼、所有的判决中就不会出现主张言论自由或表达自由这一方败诉的案件。但是现实中,有很多所谓的言论自由主体败诉的案件。有一个比较典型的案例,就是湖北有一个所谓的“女张二江”案件。一个女县委书记由于贪污受贿被判刑罚,被判刑罚以后有一张小报就报道她的犯罪,其中很大篇幅是关于其私生活的。当事人在监狱中看到这个报道后非常气愤,精神受到很大刺激,于是就起诉这家报纸,提出了二十几万元的比较高的赔偿额。后来这个案件经过法院的审理后认定,报纸关于其私生活的报道绝大部分都没有根据,严重失实。最后,法院判决报纸败诉,然后要求被告补偿原告精神损失21万元。当时这样一个判决在中国涉及媒体的判决中是判得最高的,引起大家非常热烈的讨论,因为原告本身是个受刑罚的人,还得到了很高的补偿金。这个案件就反映出了法治的进步。如果在过去的年代,像这种受刑罚的人连提出民事起诉的勇气都没有。在中国的传统里,一个人犯了罪,他的其他权利也都没有了。相似的一个案例:一个受监禁的人,收不回自己的借款,监狱的管理人员还鼓励其起诉。早些年我们会讨论怎么保护罪犯的权利,现在更具体化了,就是刑事罪犯的民事权利怎么保护。公安部颁布过一个文件,判处拘役的和有期徒刑还有一年就执行期满的,每个月可以回家两天。刑事罪犯的民事权利保护问题还存在很多问题,刑事罪犯能不能补办结婚证,以便给非婚生子女办户口,在有些监狱是不行的。

  在秋菊打官司和邱满囤的案子中,每个案件都有自己的情节,但是朱苏力教授在分析的时候把它们引入到一个理论的公式中,说如果两种权利在诉讼中发生较量或者冲突,法官判决的时候要考虑不同权利的重要程度,因而导出有些权利类型比另外一些权利类型要重要的结论。至少在这两个案子里,说言论自由权是高于名誉权的,表达自由权是高于肖像权的,这样一种理论分析在司法中是很可怕的。法官在接手到一个案件后,关键点就是事实,即证据,另外就是对法律的理解。如果按照朱教授的观点,它会把法官的思维引向理论,就是法官要建立在理论基础上来判案。照这样的话,许多案子在没有上法庭之前胜负就已经有结果,根本不用上法庭了,因为这种观点认为权利之间是不一样的,权利的重要程度不一样。

  权利类型的平等保护本来是一个不应该出现的问题,但是现在出现了。而当我们表达某一种权利类型高于另一种权利类型的时候,我们需要注意到:每一种权利类型都是有主体的,没有离开主体的权利类型。研究权利冲突的美国法学家沃尔德伦就讲道:“权利是与主体相关的。” 换而言之,就是当人们说某一种权利类型高于另一种权利类型的时候,实际上是说某一个权利主体高于另外一个权利主体,这样等于又回到权利主体的平等保护问题上了。如果说权利类型是不平等的,等于说法律允许特殊的权利主体存在,但权利主体是平等的又是大家的共识,这就是个悖论了。权利类型的讨论最后又回到主体,所以我说它们实际上是一个问题,被学者们人为割裂了。当然这种割裂有助于我们深入地思考权利平等问题,单纯讨论权利主体解决不了什么问题,对权利类型的讨论有助于我们对一些细节问题进行深入的思考。

  权利主体的平等也可以划分为两个层面:一是法律层面;一是现实层面。法律层面和现实层面又表现出差异。法律层面怎么判断呢?我们只能说基本上得到解决,就是在中国的实体法和程序法中,主体的平等保护基本上得到解决,但是还没有完全解决,比如说同龄退休问题。更重要的是现实层面的主体平等保护问题,这个面临的问题更严重,任务更加艰巨。因为中国是一个官本位文化非常严重的国家,这种官本位的文化渗透在各个领域,其中也不排除司法领域。立法方面的任务比较容易,而贯彻下去却非常艰巨。

  (六) “权利位阶”——一个未能证实的虚幻命题

  权利类型问题的讨论导出了一个虚幻的命题,即有人提出的所谓“权利位阶”命题。我认为“权利位阶”是一个需要我们非常谨慎对待的问题。“权利位阶”意味着权利是可以排序的,而且顺序一旦排出来,上位阶的权利是要高于下位阶的权利的。能这样得出结论吗?不能。这个概念怎么来的?它是从法律位阶简单地模仿出来的。这样的简单模仿混淆了法律和权利的不同性质,有一点望文生义的感觉。法律因为是由不同的制定机关制定的,而不同的制定机关在国家权力体系的地位是不一样的,它制定出来的法律效力也就不同。法律位阶是和其效力紧密结合的,所以说下位法必须服从上位法,上位法高于下位法。一旦在立法中出现了两者冲突的情况,必须按照这个原则来对待。但是权利怎么可以以及怎么可能排序呢?这种位阶是由谁来安排?是由立法来安排,还是由法官或学者或当事人来安排?这样的安排有法律意义吗?这些都是权利位阶的倡导者需要回答的问题。有些学者认为不同的权利之间有大小高低,一种权利优于另一种权利,有些权利好像一直处在一个很弱小、很下位的地位。但是权利和法律是不一样的,权利有一种独立性。就拿母权利和子权利来说,一旦一个子权利产生,它就脱离母权利而成为一个独立的个体,有其独立价值了,并不是永远要依附于这个母权利。另外,“权利位阶”理论没法解释处在同一位阶的权利如何排序,不能简单地说宪法权利就高于普通法权利。我们承认每一种权利对于社会都有其重要性,这个重要程度可能是有差异的。但是这并不意味着这种重要性可以替代它的独立性,也承认这种重要性的差异并不意味着它是某一种权利可以高于另一种权利的依据。比如说肖像权,在现实生活中易和肖像权发生冲突的大多数都和媒体相关,这种侵权情况大量存在。如果说按照这种权利优位理论来处理,这样的案子就根本没有胜诉的可能,但是现实中还是有胜诉的。还有一点,法官判案主要是靠事实,而不是靠理论。如果法官判案建立在一个理论基础上,这是比较危险的。但是另一方面,法官的判案肯定会受到一定的理论影响。我们中国法官的层次不断地提高,他们也会关注到理论的变化。在法律不是非常明确的情况下,法官需要做出自己的判断,这种判断需要一个理由的支持,在这种情况下,他可能接受了某种观点,然后这种观点会直接影响到他的判决。所以权利优位理论需要我们作更深入的讨论。

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