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袁钢:国家保障人权是法治国家的基本义务

2014-11-21 16:45:00   来源:中国人权网   作者:袁钢
国家保障人权是法治国家的基本义务

袁钢 中国政法大学

  人权是一个“伟大的名词”,人权概念内涵丰富,由于各国在经济发展水平、社会制度、历史文化传统和国际地位存在的显著差异,因此,各国对于人权有着不同的诉求和主张,人权问题也成为一个国际社会中存在广泛分歧、矛盾和斗争的涉及国家利益的问题。从西方主要资本主义国家的法制发展的历史看,法制的统一性、对国家权力的限制和人权的确认和保障是法治国家的三个主要特征。 但是在二战之前,普遍认为人权的问题是国家主权管辖范围的事情,由国内法加以规定,国际法是不涉及这些问题的。在二战中发生了最为严重地侵犯人权的事件,促使人们对人权和世界和平进行深刻反思。《联合国宪章》首次将人权列为一个国际组织的重要内容。联合国的各个人权保障机构逐步建立和完善,也推动了区域性和国家的人权保障机构的建立。迄今为止,“一个覆盖国际、区域和国家三个层次的人权保障的机构网络已经初步建立了起来。” 但是,必须指出的是人权,从人权思想到人权理论再到人权制度,经历了漫长和曲折的道路,但其一旦被确认,人们便达成了一项基本共识:人权的保护主要是法治国家的基本义务,人权的保障最终需要“回归”到国家层面。

  一、国家保障人权义务理论分析

  (一)国家义务

  有权利必有义务,国家拥有权力因此也必须承当相应的义务,如违反义务则需要承担相应的责任。这种责任包括对外的国际法上的责任 和对内的国内法上的责任。这里的“国家义务”一词,指的是国家对其公民应尽的国内和国际义务,是与国家权力相对应的概念。

  1.国家义务逻辑分析

  权利、权利、责任、义务、豁免、自由等均是法哲学的基本范畴。美国法哲学家霍菲尔德(W.N.Hohfeld)整合了法哲学的基本概念,将最一般概念的权利划分为四种类型:要求权(claim-right)或称权利(right)、自由权(liberty-right) 或称特权(privilege)、权力(power)权和豁免权(immunity)四种权利。和这四种基本权利相关联的四个概念分别是:义务(duty)、无权利(no-right)、责任(liability)和无能力(disability)。霍氏的权利体系以如下简表列明。

  表 1 霍氏权利体系
 
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  在霍氏的权利体系下,个人没有权力权和豁免权。个人放弃了对他人强制的权利,并把它交给国家,同时不再享有豁免权。个人对国家只有要求权和自由权。当他向国家提出要求时,国家有义务考虑;当他行使自由权时,国家无权干涉并予以保证;当个人生命受他人威胁时,个人向国家请求保护,国家有义务保护。例如,个人的选举权是自由权,可以在两个候选人中择一或不选,甚至根本不投票,国家都不能干涉。国家拥有权力权和豁免权。没有这两项权利,国家就不能对个人实施强制。例如国家对某人执行死刑,执行者代表国家履行责任不受惩罚。国家没有要求权和自由权,具备了这两个权利的国家就如同个人一样,它不是国家机器,而是“活着的国家”。

  个人和国家在权力权和豁免权两对基本权利关系中:对于个人而言:个人把权力权和豁免权上交国家,享有自由权;在自由权受侵害时,个人行使要求权诉诸于国家;在国家行使豁免权时,个人无能力。对于国家而言:在个人要求权启动下,国家负有国家义务;为完成国家义务,国家需要权力权;在执行权力权过程中,国家享有豁免权。

  个人和国家在要求权自由权两对基本权利关系中,个人自由权是整个权利体系的基础。个人要求权引发国家义务,它是国家存在的根本理由。国家产生的原因在于个人基于其利益提出要求,而国家权力都衍生于国家义务。

  2.国家义务内容分析

  亚当•斯密曾对国家义务问题作过分析。在讨论财政支出时,斯密明确划分国家义务的范畴。他将国家义务分为三个方面:“保护本国社会的安全,使之不受其他独立社会暴行和侵略”;“为保护人民不使社会中任何人受其他人欺侮或压迫,换言之,就是设立一个严正的司法行政机构”;“建立并维持某些公共机关和公共工程”。 而洛克认为为保护财产,人们产生了三种需要:一是需要裁判纠纷的标准和共同尺度;二是需要知名和公正的裁判者;三是需要支持和执行正确的判决。根据洛克的观点,上述需要是人们组成国家的原因。

  因此,国家义务应当是满足权利的需要。权利需要变化,国家义务也随之变化,新的需要进一步扩大了国家义务的范围。在现代法治国家中,国家义务主要有三项:提供公平的法律规则;公正地裁判纠纷并予以执行;行政管理(宏观调控和市场管理),也就是立法、司法和行政管理义务。有学者将国家义务简单归结为两个方面:一是运用国家权力为公民提供福利,二是保证国家权力属于人民。前者是后者的目的,后者是前者的前提,二者是相辅相成、缺一不可的。

  总之,无论是斯密关于保障安全、保护人民不受欺辱和提供公共福利的认识,还是洛克关于立法、司法和行政中满足权利的需要的看法,都表明国家保护作为人享有和应该享有的权利——人权是国家义务中的应有之意。

  3. 国家义务决定了国家权力的正当性

  国家义务与国家权力具有同一性,国家在履行国家义务的同时,即在行使国家权力。国家义务比国家权力更为重要,因为国家义务决定了国家权力的正当性。人权本身就是有一种政治合法性的标准;如果政府保护人权,那么它们本身及其活动就是合法的。满足权利的需要是国家及其权力存在的理由,国家与其权力是应当满足权利的需要。国家从公民手中取得了权力,它应当将权力转化为国家的服务(义务),以回报公民。现代法治国家应当是将国家权力转化为国家义务的工具。国家权力通过国家转化为国家义务以服务于权利,满足权利的需要。从服务关系上看,国家权力、国家义务和公民权利的关系应当是:国家将权力转化为国家义务,通过国家义务的履行(提供服务)满足权利的需要。只有这样,国家权力的存在和行使才是道德的、正当的。如果国家滥用它的权力,不将权力用于国家义务的履行,那么这种权力的存在和行使就是不道德的,也不符合国家权力的目的。

  (二)国家保障人权义务

  法律上的义务与权利具有不可分割的联系,权利人所享有的权利,即义务人应承担的义务。通过对人权分类的讨论,有助于换个角度来研究国家保障人权义务的内容。

  1.二分法

  “公民和政治权利”以及“经济、社会和文化权利”是对人权的普遍划分。这种划分本身来源于政治争论和政治斗争,在资产阶级和贵族阶级、封建阶级针锋相对地夺取政治独立的过程中,“自然权利”或者说人权就烙上了“政治权利”烙印。但是随着选举权的广泛被确认和使用,工人阶级也在不断争取自己的权利,以经济和社会为核心的正义要求逐步成为政治主流,以劳资矛盾、带薪休假制度确立为标志的经济和社会权利和公民和政治权利的斗争成为普遍性的矛盾。

  2.超越二分法

  政治实践首先超越了上述人权的二分法,在西方福利国家已经基本结束了上述公民和政治权利以及经济和社会权利的争论,而在第三世界和社会主义国家长期以来都将二者放在同等地位。在学界出现多种超越传统人权二分法的看法。

  一种校正的二分法是将人权分为公民和政治权利划分为四个类别:个人权利、法律权利、公民权利和政治权利,对经济、社会和文化权利也是作四重划分:生存权利、经济权利、社会权利、文化权利。 另一种划分,是将人权划分为消极权利和积极权利。

  丹麦人权学者伊达•伊丽莎白•库什(Ida Elisabeth Koch)在艾德的尊重、保护和实现的三种国家义务的基础上,对传统二分法的进行改进,提出了公民权利和社会权利的二分法和尊重、保护和实现三类义务的“整体性方案”(the integrated approach)。她认为三种义务并不排除公民和社会权利之间的差异,公民权利的重心在于人权义务的前两个层面上(尊重和保护义务),社会权利的重心则在第三个层面上(权利的实现)。下图可以表明两类权利之间的关系,图中右下角深灰色的区域表示应当实现的权利,是可进行司法裁判的社会权利,而左下角浅灰色的区域的权利由于过于消耗资源,因此无需进行司法裁判。
 
图 1 人权的整体性方案
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  美国国际法学家路易斯•亨金(Louis Henkin)认为国家义务分为承认(recognize)、尊重(respect)和保证(ensure)人权。 挪威人权学者阿斯布朗•艾德(Asbjфrn Edie)把国家的义务分为三类:尊重(respect)权利持有者的自由、自主的义务;通过立法和提供有效的救济保护(protect)权利持有者免受其它主体之侵犯的义务;帮助每个人以完成(assist and fulfill)他或她获得一切可能的资源来建立更好的生活以及直接获得基本生活需要的义务。 荷兰人权学者范•霍夫(G.J.H.vanHoo)则认为无论是就公民权利和政治权利,还是就经济、社会、文化权利,国家都负有四个层次的义务,即尊重(respect)的义务、保护(protect)的义务、保证(ensure)的义务和促进(promote)的义务。 因此,尊重和保障人权与基本自由。对这种分类日本学者大沼保昭进一步解释到,国家的人权义务包括:第一,尊重的义务,即国家避免和自我克制对个人自由侵害的义务;第二,保护的义务,即国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务;第三,满足或确保的义务,即国家满足个人提供能力仍不能实现的个人所需、希求和愿望的义务;第四,促进的义务,即国家为在整体上促进各种人权而采取相应措施的义务。
 
  上述学者关于人权的划分与《经济、社会和文化国际公约》规定的国家义务相类似,该公约规定包括“采取步骤……用一切适当方法,尤其包括用立法方法”;“以便……逐渐达到……权利的充分实现”;“尽最大能力”;“不得有……任何区分”;“经由国际援助和合作”; 遵守的义务;保护的义务;履行的义务”。 例如以住房权为例,联合国人居署及联合国人权高专分别按国家全面逐步落实适足住房权的责任以及国家与地方两级可能采取的行动拟订了以下的方阵列表。

表 2 国家义务——住房权行动分列表
 
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  韩大元教授详细分析了上述人权分类法的关系并认为,国家对人权的尊重与保护义务是相互联系和互动的整体性义务,尊重的背后实际上存在着国家应该履行的保护、满足与促进的义务,尊重是国家义务的前提与基本的道德基础。尊重最初主要指国家对自由权的保护义务,表现为国家的消极义务,是一种自由国家的基本理念。但是,从自由主义国家向社会福利国家转变后,对人权的尊重扩大到了社会权领域,尊重义务范围也得到了扩大。为了履行尊重人权的义务,国家既负有积极的义务,同时也要负消极的义务。特别是在社会权领域,国家尊重和保护人权的义务主要表现为满足与促进,积极而适度地干预公民的生活。在自由权领域,国家尊重人权主要表现为国家负有消极的义务,自我控制国家权力对自由权的侵害。因此,国家尊重人权义务是全面性的、综合性的义务,不能片面地强调其中的一项内容。自由权与社会权保护义务的相对化客观上要求国家保护义务的多样性与综合性。

  无论是传统二分法、校正的二分法、三种义务、四分法、五重划分 、还是整体性的方案, 都是从如何实践国家保障人权的义务方面来考量的,越来越多的学者还站在法律经济学的视角,以保障人权所的资源消耗来衡量人权,并提出不同的方案。

  二、国家保障人权是法治国家历史演进的必然选择

  国家侵害人权时,国家是否必须予以救济,也就是国家是否负有国家义务的问题,其理论有很大的变迁,从否定国家保障人权义务,到现在的全面肯定,因为人权进化的结果,大约可以区分为三个阶段。

  (一)前法治国家:否定国家保障人权义务阶段——从上帝权威到世俗权威

  处于萌芽状态早期国家(前法治国家)形态,国家权利和义务、义务和责任、私权和公权混沌一体。

  1.上帝权威

  国家权力被认为是来源于“上帝”或者“至上神”。在欧洲,神意说——国家的权力来自上帝——成为欧洲中世纪的统治之说。“上帝基于仁慈给人善的统治者,基于愤怒给人恶的统治者,以此作为对人的罪的惩罚。在这种情况下,人民都应该服从于国王,因为他是上帝任命的。” 在中国,“有夏服(受)天命” ,等级化的身份社会和“集体责任” 成为“家国同构”的核心治理模式。

  2.世俗权威

  在另一方面,在欧洲,国王也要受制于教皇和教会,特别是到了罗马后期和中世纪晚期,在欧洲大陆教会行使世俗的“超国家”的权力。其后的文艺复兴和宗教改革,历史上出现了新的转机——民族国家的崛起,国家的权威由上帝权威转向世俗权威。法国思想家布丹的国家主权论及意大利政治思想家马基雅弗利主张的绝对君权论,成为这一转变的有力的思想武器。君主可以使用法律和武力的方式实现统治,法国国王路易十四更是将其总结为“朕即国家”,将“政府权力集中国王” 。因此,古代国家享有至高无上的权力,不负担任何外部施加的义务和责任,人民对人权无从请求救济。

  (二)法治国家:肯定国家保障人权义务阶段——从公法性质到私法性质

  近代社会契约理论由自然法学派的代表人物格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠提出,他们认为国家的权力来自于“社会契约”,即社会成员同意将他们自然状态下“天赋”的“自然权利”按照与国家签订的“社会契约”,让与国家,人们进入社会状态,建立国家。在此基础上,保障人权成为国家与政府建立的逻辑基础与目的前提。

  1.公法性质

  自由主义兴起之后,国家与人民间并非单纯权力与服从的关系,国家绝对主权理论亦被修正,国家对于公务员执行职务行为,均应加以负责。当公务员违法行使公权力时,公务员侵害人民权利即被视为国家侵害人民权利,国家必须自己负责。当国家侵害人民权利时,国家必须负责,已经成为法治国家的基本观念,不论国家为何种行为,国家必须承担公法上的责任。

  2.私法性质

  国家职能日渐膨胀的结果,造成人民权利受国家侵害情形日渐增加,若国家再不负责,显失公平,遂产生了“国库理论”(Fiskus theorie) 。根据该理论,为保障人权,国家侵犯人权的案件被解释成具有私法性质。当使人民与国家(国库身分)发生财产争讼时,可请求国库赔偿或补偿,国家必须负起私法上的责任。

  (三)后法治国家:完善国家保障人权义务阶段——从单维度保障到双维度保障

  1.国家保障的单维度到国家国际保障的双维度

  二战前,国家保障人权的义务是仅指向其人民,是单维度的。而面对着两次世界大战的惨痛的教训,随着国际人权条约体系的逐步完善和国际法突飞猛进的发展,国家又负有了另一维度的责任,即国际法上的责任。特别是在以经济全球化为先导的多视角的全球化的背景下,法治国家也成为法律全球化下的各国共同性话题,从国内和国际两个维度来保障人权,是完善国家保障人权义务的必然之举。

  2.以自由权为中心价值的单维度到自由权与社会权并重的双维度

  随着人权保障从自由权中心主义逐步转化为自由权与社会权并重的价值体系后,国家保障人权义务的范围、形式、程序和内容发生了变化。“随着人权实践的发展,‘实践中的人权’、‘规范化的人权’、‘运动中的人权’理念逐步变为社会的人权价值,人权的实践性表现为程序化、国际化与生活化的特点。在主权与人权关系的价值互动过程中,人权的价值日益走近实际生活,这对国家人权保护提出了新的要求。” 国家保障人权的内容从消极性的保护转变为积极的保护,在自由权领域,国家尊重人权主要表现为国家负有消极的义务,自我控制国家权力对自由权的侵害,而自由权与社会权保护义务的相对化,客观上要求国家保护义务的多样性与综合性。同时,国家人权保护的方式从以司法保护为主体逐步转变为司法保护和非司法保护并重的新型保护模式的发展。

  三、国家保障人权是国家与人关系的必然结果

  (一)国家与人的天然联系

  国家本身是一个多元化的概念,是包含民族、地理、法律等多个意蕴的概念,迄今为止国际法上尚无普遍接受的国家定义 但是国际社会有一般普遍接受的标准来判断一个实体是否具备了国家的要素。按照1933年美洲国家间《关于国家权利和义务的公约》的规定,国家的要素包括确定的领土、固定的居民、政府或政权组织;与他国交往的能力(或主权)4个方面。

  作为国家的要素之一的人,是国家不可或缺的重要组成部分,可以说,没有人即没有国家。人也并非存在于真空之中,绝大部分人和各种社会组织,人类不同群体(如少数民族、有色人种、土著居民)都生活在具体和特定的国家或者地区之中,并且每一个社会,每一个国家都有自己衡量人权与安全的一些尺度。“我们应该考虑到人权概念的一些意识形态基础,这种基础规定了人在社会中的地位,设计了可以接受和不能允许的人类行为模式。特定的文明和意识形态框架有其基本原则,形成具有普遍重要意义的人权概念。”

  (二)国家与人的法律联系

  任何一个人作为居民一般是生活在一个主权国家内,由于国籍、住所和环境条件等影响,必然与一个国家或者几个国家(地区)保持着较稳定的法律联系。对于个体的人和集体的人的人权保障,主要是由与其密切联系的国内法来确定。一旦个体或者集体的人权受到他人、团体、民族甚至国家的侵害时候,受害者只能转由寻求国家的保护。如果个体或者集体的人权受到本国政府侵害时,受害者还可以从本国司法系统或者其他渠道获得救济。

  国籍是指一个人具有一个国家的公民或者国民 的资格,是国家与个人之间的一种固定的法律联系。在现代社会中,绝大多数人都至少有一个国籍,这不仅是国内法所要求的,也是国际法所要求的。就国内法来说,一个人取得某一国籍后,他就以一个国民或者居民的资格在该国享受和承担法律规定的权利和义务;就国际法来说,侨居国外的某国国民或公民,有忠于本国和承担一定义务的责任,他的国籍所属国有权行使国籍管辖和外交保护的权利,并有义务接受其回国。《世界人权宣言》第15条规定:“人人有权享有国籍”。因此,享有国籍是个人的基本权利之一,也是个人与国际法发生联系的必要纽带。国籍问题涉及国家的主权和重要利益,主要是国内法的范畴,每个国家都有权根据自己的法律决定谁是它的国民。这种确定也决定了人必然与国家之间发生法律联系。

  (三)国家与人的对抗联系

  人权的实质是个人权利与国家权力的对抗。“权利是通过或针对公共权威提出的要求,权利是对国家的要求。” 任何权力不受制约,必会导致滥用,这是一条普遍的客观规律。

  权利和权力这对关系与国家和政府的出现有关。 霍布斯承继格劳秀斯的观点,从制止人们布合群倾向、消除人们贪婪之心、保障安全的角度分析了以暴力为特征的政府的产生。而洛克则认为政府的这种暴力只能产生于同意,尽管同意是以默许的方式表示的。国家只能从每个人保护自身及其财产的权利中引出。卢梭则不仅批驳了这种国家的暴力起源论以及家庭起源论,基于公益产生社会契约,人们为了自存才不得不让度自己的权利,在一种严格规定的方式下通过协议而产生的国家。隐藏在权利和权力这对关系背后的是国家权力的公共利益和个人权利的个人利益这对矛盾的博弈游戏。要降低这种博弈游戏的危险性,唯一的办法是通过法律确定国家权力和个人权利的合理范围,实现二者的平衡,即确保国家权力防止个人权利的滥用和增加公民福利,更重要是保障个人权利有效控制国家权力,以防止其滥用而损害个人权利。

  总之,国家权力和个人权利的关系反映了国家和个人之间的关系。首先,个人权利是国家权力的基础,国家权力来源于个人权利的授予,又受制于个人权利。其次,二者之间可以相互转化,一方面,当单个力量不足以保护自己的权利和自由时候,个人组成国家并委托国家而行使国家权利,以保障个人权利、增进个人福祉,个人权利转化为国家权力。另一方面,国家权力需要由单个人来行使,国家权力转换为个人权利。这种转化过程多是通过法律作为中介而是实现的,因此,法是“理”与“力”的结合。 最后,国家权力和个人权利是相互控制,防止国家权力的无限扩张和滥用,防止个人权力的滥用损害他人利益。

  四、国家保障人权是后法治国家的国际法上的义务

  (一)国际人权法的兴起:人权的国际保护的产生与发展是人类社会进步的结果

  人权的国际保护是指“国际社会按照公认的国际法原则,根据国家自愿承担的条约义务和国际强行法所赋予的普遍国际义务,在人权领域进行国际合作,并防止和惩治侵犯人权的行为,以促进世界范围内人权的普遍实现。” 

  人权运动的发展,经历了一个由国内向国际范围的扩大,最终形成一种国际运动,成为国际法的内容的过程,即人权问题国际化的现象。人权问题国际化是有其历史和现实原因的:一是第二次世界大战的惨痛的教训告诉我们大规模的侵犯人权的行径不仅践踏了人权和基本自由,也对国际和平和安全构成了威胁;二是随着科学技术的发展,出现了许多带有普遍性的人权性质、影响整个人类和社会的全球的问题,其不仅存在于一国内部,也存在于国际关系之中,如环境污染、核问题、贩毒等等;三是加强促进和保护人权不仅是一国的专属事项,也应受到国际社会的监督和推动,联合国日益成为国际人权运动的中心舞台和最重要的人权组织;四是当国家和政府机关成为侵犯人权的主体时,国际的干预成为必要。相对人权的国内保护,人权的国际保护旨在通过实践和操作,使人权得到更好的保障。人权的国际保护的产生与发展是人类社会进步的结果。

  国际人权法,是指各国通过协议的方式达成的各国在保障人权问题上的原则、规则、规章、制度及相互关系的公约、条约、协定等法律规范的总称,是“一国对国际人权法的态度和政策,是该国基本人权立场、外交战略和国内现实的综合反映”。  现代国际人权法是在人权问题国际化的进程中,国际社会试图以普遍立法形式保障人权的产物。

  国际人权法被世界各国广泛支持和认可始于二战后,联合国的长期积极活动使得国际人权法在今天已构成国际法体系的不可分割的一部分。国际人权法主要是由一系列保护人权的条约组成,人权的实施途径主要是通过国内法实施的。国际人权条约一经国家签订,根据条约必须遵守的国际法基本原则,国际人权法就对缔约国具有约束力,因而国际人权法在一定程度也就促进了人权的国内保护。

  (二)国际人权法的悖论:人权问题在本质上是一个国家主权范围内的问题

  国际人权法中充满悖论,其中最经典的悖论之一是涉及其制度本身——“如果有一个高度完善的国际人权法律制度,就不需要国际人权法了。这个观点背后的主要依据是,终极而言,最佳保障人权的方式是创建一种坚实的国内法体系,这种国内法体系能够保证每个人的尊严和价值,并且有内在的机制严格和公正地解决和纠正侵害个人和群体人权的行为。” 从根本上说,人权是一个深刻的国家问题,而非国际问题,人权是国家性的事务。国家是人权的保护者,也是人权的主要侵犯者,也是执行人权国际准则的主要行动者。因为,国际性的人权保护所具有的影响十分有限,国际人权行动仅是建立在对道德依赖性的理解之上。

  1.国际人权法是保障人权的标准

  “人权问题虽然有其国际性的一面,但主要是一个国家主权范围内的问题。” 显然,国际人权法的作用定位于制定标准,而各国政府的作用在于在开始时参与标准的制定,接着关注于通过有效的国内立法来实施这些国际统一的标准。因此,国际人权法律制度是一个平台,在此平台上,缔造了这一平台的成员国相互之间开展直接对话。

  2.国际人权法是“软法”

  国际人权文件对缔约国没有强制性的法律约束力,国际人权文件一般只是原则性的规定,签署国可以根据自己的意愿和需要决定对人权给予什么样和什么程度的保护。国际人权法是“软法” ,它的执行机制,主要是靠主权平等的国家之间一种相互制约得到实施的。个人是具有政治性国际人权公约的直接受益者。

  “条约必须信守”是国际法的一项基本原则。1969年《维也纳条约法公约》第26条规定:“凡有效之条约对其各当事国有约束力,必须由各该国善意履行。”我国对国际公约的效力没有采用直接适用的模式,因此国际人权公约中的人权规定不能在我国国内法上产生直接法律效力。“国际人权公约中的人权应当基于国际人权公约和国际法的特征受到国内宪法的保障,而不是在国内法上产生直接的法律效力。普遍的人权应当得到每一个国家的尊重,但是,由于不同的适用条件,每个国家保障人权获得具体实现的方式和方法,其程度不得导致侵犯国内宪法的权威。”

  3.国际人权法要求人权的国内保护

  “最近几十年发生的人权法的巨大演复和广泛的立法编纂,产生了角色倒转的现象,即现今的人权法滋养了国家责任法。” 在联合国制定的国际人权文件中,多次提到人权必须受到国内法律保护。而在标准制定之后和执行和预防更主要是在国家一级依靠国家现有机构架构和民主政治来实现。正如《世界人权宣言》序言中强调的,“为使人类不至迫不得已铤而走险抵抗专横与压迫,人权须受法律规定之保障”。这里的法律保障主要是指国内法。《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》项中都明确规定,“本公约缔约国内依法律、公约、条约或习俗而承认或存在之任何基本人权,不得借本公约未予确认或者群人之范围较狭,而加以限制或见面义务。”这是国际条约中确认的人权保护应依据国内法进行。《公民权利和政治权利国际公约》第4条规定的“克减条款”中允许缔约国在国家生存受到严重威胁时,正式宣布限制或者中止某些权利的享受,克减其所承担的国内法的义务,但是包括生命权、不受奴役等7种基本人权不能克减。

  人权从专属于国内管辖,二战后再进入国际领域,各国承担保护和促进人权的国际义务。但是人权主要是通过国内法加以实施和保障,保护人权的义务目前主要是在国内法中得以实现,主权国家有权根据本国的政治、经济、文化条件、历史、道德传统用国内法规定本国人权的内容和行为准则,履行保护本国公民,全体和外国侨民等主体的人权的义务。并且未经一国政府明示同意,国际人权公约规定的国际监督程序对该国不发生约束力。根据1981年12月9日,联合国大会通过的《不容干涉和干预别国内政宣言》,不得利用人权干涉别国内政。因此,“国际保护程序只是维护该国人权的最后手段而不是首要或唯一手段” ,人权问题在本质上是一个国家主权范围内的问题。

  五、法治国家保障人权的角色转变

  20世纪以前,自由主义法治国家的基本要求是做的最少的政府是最好的政府,国家扮演“夜警”角色,“国家无为而治”。 关于国家权力的主流理论“社会契约”论是要解决国家不能做什么问题,即消极地不予干预经济与社会的权力。20世纪以来,在后法治国家的背景下,“不仅存在国家所不能做的事情,而且还存在国家必须做的事情;国家承担积极义务。” “国家积极作为论” 成为理论探讨的热点问题。

  (一)消极义务与积极义务

  消极人权通常不需要国家、社会和他人提供资源和条件,只要它们不受外界的限制、干预或者剥夺,就能实现。典型的消极义务有禁止酷刑(《公民权利和政治权利国际公约》第7条)、不任意驱逐公民出其居所(《经济、社会和文化权利国际公约》第11条)。

  积极人权通常需要国家、社会和他人提供相应的条件、环境和资源才能够得益实现。典型的积极义务有采取有效措施反对歧视,将煽动种族仇恨定为犯罪(《公民权利和政治权利国际公约》第26条)、良好的工作条件,制定职业健康、安全的立法(《经济、社会和文化权利国际公约》第7条)。

  可以看出,积极人权的实现必定需要国家的公权力的介入,而消极人权排斥公权力介入的本质并不意味着否定国家在国际人权法中的基础地位,消极人权从另一个角度来说,恰恰是为公权力的行使划出了一个行动范围,通过对政府权力的约束成为法治的起点,国家的义务不仅仅体现在积极地运用各种手段来“为人民服务”,相反,对国家权力进行否定性的规定,划定公权力与私权利的范围,同样也是在行使国家促进和保障人权的义务。

  (二)消极义务主体转变为积极义务

  国家由消极义务主体转变为既履行消极义务又实现积极义务。这种单一身份——消极义务主体转变为双重身份——积极义务主体是世界范围的又一次不流血的革命。这个历史转变可以归结以下三个原因。

  1.社会经济原因:社会化大生产

  20世纪以来,国家作为积极义务主体是社会发展的一种历史必然。随着资本主义的社会大生产,出现了生产的社会化、劳动工具的社会化、生产过程的社会化、产品生产的社会化等现象。所以,国家履行保障人权的职能就像国家保护公民免于来自国外和内部的强盗和暴力威胁一样是其必须履行的义务。

  2.思想理论原因:国家积极义务理论的传播

  早在17世纪,被马克思誉为“英国政治经济学之父”的威廉•配蒂在其1662年《赋税论》中将国家经费分为六类,其中一项为公共实施经费,政府应增加公共设施和对其福利的经费。而到18世纪,经济学家约翰•穆勒主张政府应积极干预他人利益而采取的行动。19世纪以来,国家应积极干预的思想发展到一个新的阶段:德国的讲坛社会主义理论、英国的费边社会主义和法国的社会连带主义不仅深刻影响到了资本主义国家职能的扩大,也为国家积极履行职责提供了深厚的思想营养。

  20世纪以来,对西方国家最有直接影响的思潮之一应属凯恩斯主义。凯恩斯主义 盛行于20世纪30年代经济危机以后的西方国家。凯恩斯主义认为政府应在垄断、公共物品、外部效应 、昂贵信息、市场失灵或者市场失败的地方发生作用,政府以财政等干预和调节经济生活的重要力量依据。凯恩斯主义 不仅成为西方经济学的主流学派,而且亦为西方官方所接受。

  3.战后共识

  二次世界大战使得国家有义务保障社会成员免于遭到各种风险的共识——“战后共识”得到了实现。两次世界大战,给人类带来的是巨大的灾难、而战争的血腥和恐怖,使人们意识到对付突然的、巨大的灾难并不是个人力所能及。战争中形成的社会凝聚力和在战争中国家的组织、管理、调动能力的加强,使国家必须承担起全面保障人权的义务。

  (三)消极义务和积极义务的融合

  实际上,国家在尊重和保障人权方面的义务,因人权是消极人权还是积极人权的区别而不同。对于消极人权,国家的主要义务是自己不侵害、不限制,以及排除他人的侵害和非法限制;次要义务是提供资源,如人员培训、传播人权知识、提供行使言论自由、选举权等的相关条件。对于积极人权,要求国家“尽最大可能利用已有资源”,采取步骤或经由国际援助和合作,最大限度地保障人权的实现。

  人权的发展在20世纪达成的共识是:传统的消极权利——公民与政治权利和积极权利——社会、经济、文化权利,这两类权利是相互依存、相互联系的。但是有学者认为,那种将权利习惯地划分为消极权利和积极权利,并据此作出不同评估的方法会产生“虚构的差异” 。与这些权利相对的尊重、保护和实现义务都是既具有积极性,又具有消极性;而认为前者可以即刻实现,后者是逐步实现的;前者不需要费用,后者是需要资源的;以及前者的指标是定性的;后者的指标是定量的。这些差异同样是错误的与实际不相符合的虚构。因此,二者之间的差异需要消除,并根据其相似特点,采取共同方式。两类权利体现必须平等对待:“免于恐惧和匮乏和信仰自由有着密不可分的联系。”

  综上所述,通过对国家义务的内容、国家保障人权历史演变、国家与人的必然联系、国家的国际法上义务以及国家保障人权角色的转变的分析,综合说明一个基本事实:国家保障人权是法治国家的基本义务。因此,在全面推进依法治国的背景下,非常有必要进一步研究国家尊重和保障的实施机制。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“建设中国特色社会主义法治体系”,首先强调要“加强宪法实施”,两个可行的办法是:一是参考基于“软法”的监察专员制度 完善我国的全国人民代表大会的宪法监督机制;二是借鉴联合国机制,在全国人民代表大会设立中国的促进和保障人权的“国家人权机构”。
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