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罗豪才 宋功德:科学发展的公法回应—通过公法均衡化推动中国社会发展科学化

2014-06-11 14:11:26   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

  第一,找准公法失衡与发展欠科学的症结,对症下药。

  平衡公法强调的是权力/权利配置的结构性均衡,这就需要整体性的均衡化思维:一则,公法均衡化并非要求公法以同一力度规范所有公法主体的所有行为,而是主张分清矛盾的主次:对公共权力虽然也要支持和保障,但主要是规范和监督;对公民权利虽然要规范和监督,但主要是维护和拓展。亦即,平衡公法以规范权力行为为主、以规范权利主体行为为辅;就规范权力行为而言,又以规范损益行为和强制性行为为主、以规范授益行为与非强制性行为为辅。二则,公法均衡化也并非要求公法的制度变革平均用力、齐头并进,而应分清权力/权利配置结构失衡的症结,区别对待。就当前而言,应当侧重于完善严格授权制度、正当程序制度、公众参与制度、权力监督制度、绩效考评制度、责任追究制度等。

  同样,科学发展是一种“全面协调可持续”发展,既不能将其机械地理解为所有领域在任何时候都得整齐划一,而应强调各种发展元素之间的匹配性以及相关发展领域之间的协调性;也不能将发展的科学化似是而非地理解为要在城乡之间、区域之间、经济与社会之间、人与自然之间、国内发展与对外开放之间的平均用力,而应着力解决突出矛盾,注重加强薄弱环节,更加重视解决农业、农村、农民问题,支持欠发达地区的加速发展,扩大就业再就业和健全社会保障体系,发展各项社会事业,节约资源,保护环境和安全生产,等等,对症下药,有针对性地解决不科学的发展失衡问题。

  因此,通过公法的均衡化来推动发展的科学化,固然需要整体推进公法制度变革,但要避免通过“撒胡椒面”式的公法制度变革寻求平分秋色的社会发展。要理性配置稀缺的制度建设和发展资源,更加注意规范基层公共权力的运行,维护和拓展农民等弱势群体的正当权益,完善社会保障方面的公法制度,健全公共财政与转移支付制度,强化社会规制,为有针对性地推动社会发展的科学化提供制度基础。

  第二,强化发展的问题意识,保证公法均衡化的有的放矢。

  公法均衡化与发展科学化过程,是一个对照平衡与科学发展的要求,对权力/权利配置加加减减,作相应调整的理性建构过程。该过程虽然离不开事先理性的立法规划和发展规划,按部就班、循序渐进,以减少随遇而安的偶然性与任意性,但历史地看,公法的均衡化与发展的科学化主要不是公共机构事先安排的结果,而主要是理性安排对发展实践作出的积极回应,据此产生理性与经验、主义与问题、完善制度与解决问题的“共振”。亦即,通过公法的均衡化来推动发展的科学化,固然要有整体性的“主义”思维,但绝对不能一相情愿,而应以解决发展实践的现实问题为导向,尤其是以解决发展失衡的重点与难点问题以及社会普遍关注的发展热点问题为导向,力求“有感而发”,力戒无的放矢。

  为此,公法制度变革需要做到以下三点:一则,应当面向发展实践,充分利用现代信息技术在推动公法制度变革当中的重要作用 ,零距离接触社会发展的现实问题,真切感受发展科学化的制度需求,以解决现实问题为切入口推动公法的均衡化。二则,应当立足中国实际,避免脱离中国现实国情、超越社会主义初级阶段现实,不切实际地硬行推行公法制度变革,而应正视中国法治化、公法均衡化、发展科学化的本土资源,全面衡量发展科学化的动力和阻力,理性而为。三则,应当围绕现实发展问题的解决,提高公法制度安排的统一性,改变不同公法制度之间衔接不够、尤其是部门公法自说自话的问题,同时加强公私法的衔接,维护法制统一性。此外,还要积极打破横亘于经济学、法学、政治学、社会学等诸多涉及发展的学科之间的樊篱,鼓励不同学科围绕着发展科学化的共同主题开展对话,整合知识、形成合力,多角度、分层面研究解决发展失衡问题。

  第三,公法均衡化应以规范公共管理和优化公共服务为着力点,切实推动和保障发展的科学化。

  现代社会的科学发展,是公私理性合作的结果,是依靠追求公共理性的公共选择机制与寻求个体利益的私人选择机制交互作用的结果,是侧重于维护发展秩序、提高社会资源配置效率的公共管理与侧重于提高公民福扯、解决社会财富公平分配的公共服务二者相互配合的结果。反观当下的发展实践,公共管理存在着错位或越位问题,权力滥用现象比较严重;公共服务存在着缺位或不到位问题,公共服务明显供不应求 。这些诱发了各种不科学发展的现象:或者是发展失序,例如因社会管理不力而致社会缺乏安全感、社会矛盾较为突出;或者是发展失控,例如因经济调节不力而致经济过热;或者是发展失真,例如因市场规制不力导致产品或者服务的价格严重偏离价值,产生发展泡沫;或者是发展失效,例如经济发展反而产生“看病难、看病贵”、住不起房等民生问题。这些不科学发展现象,程度不等地导致发展偏离以人为本的本质和核心,制约着“人的全面发展”目标的实现。

  我们认为,要规范公共管理和提升公共服务水平,其重点是要求公法回应科学发展的现实需要,加快推进从全能政府向有限政府的转型,顺应建设法治政府、阳光政府、服务政府、廉洁政府、高效政府的发展实践需要,以实现公法权力/权利配置格局的均衡为目标,实现公共管理的职权与职责的对称,公共服务的职能与职责的一致,公民的权利与义务、尤其是服从公共管理的义务与享受公共服务的权利的统一。其关键是理性设定公共权力,理顺执政权、国家权力、社会权力三者之间的关系,顺应下移公共权力重心以发挥地方积极性、外移公共权力重心以发挥社会自治优势的发展趋势 ,厘清权力边界,明确设定发展行为模式,并作与时俱进的调整。

  当然,通过公法提供规范的公共管理和公共服务,建立健全完善的公共选择机制,应当旨在推动、保障、协助和补充私人选择机制在社会发展中更好地发挥主导作用,作为一种辅助性手段,公共选择机制不应喧宾夺主、取而代之,否则就容易回归到全能政府的老路。

  第四,以循序渐进地实现发展行为的“入法”为基础,依法执政、依法行政、公正司法,确保法律得到一体遵行,通过保证公法实效来提高发展绩效。

  实践中存在的法外“发展”或违法“发展”现象,通常是一种违背发展规律和法治精神的非理性行为,是发展主体在不正当的利益驱动下实施的扭曲的发展行为,这在相当程度上归过于公共管理的不力与公共服务的不足,表现为少数党组织的违法执政、行政机关的违法行政以及执法机关对违法行为的执法不严或者违法不究,究其根本而言,主要归因于公法制度结构的失衡与公法机制的不健全,正是那些或大或小的公法制度漏洞,为偏离甚至背离科学发展观的公共或者私人行为的出现提供了便利。

  从逻辑上说,平衡公法实现了权力/权利配置格局的结构性均衡,具有制约与激励相容、内外协调一致的公法机制,这就使得无论是公务人员还是权利主体,皆以实施合法的、理性的发展行为为最优选择,否则就会得不偿失。就此而言,要解决发展不科学问题,治标之策是解决那些违法执政、违法行政或司法不公问题,治本之策是解决公法制度结构的失衡与公法机制的不健全。为此,需要做到以下几点:

  一则,针对公法制度结构失衡,有所侧重地推进公法制度变革。当前,要调整立法指导思想 ,以人为本,为了权力与权利的平衡,在继续完善公法实体制度和市场监管公法制度的同时,加速完善公法程序制度和社会管理公法制度,尤其是通过改革分配制度来解决贫富悬殊问题,实现社会公平;在继续完善公法行为制度的同时,着力完善组织法和救济法,实现中央与地方发展关系的法治化,健全权力监督与权利救济机制;在继续完善硬法、并发挥其主导性与框架性作用的同时,要注重根据法治原则提升软法品质、发挥软法的独特作用;在继续完善规范常规发展行为制度的同时,要注重完善应对突发公共事件的公法制度,建立健全预警机制,防止突发事件成为法治漏洞;在继续制定和修改法律、并保证法制统一的基础上,注重发挥地方立法有针对性地解决区域发展问题的积极作用,尽量避免立法上的一刀切;在继续完善行政法、刑法、经济法、诉讼法等部门公法制度的同时,要致力于推进部门公法之间具有“共性”、“关联性”和“交融性”的公法制度创新,提高现代公法在规范发展方面的统一性,形成公共管理与公共服务的合力。

  二则,针对公法机制设计的结构性缺陷,在创制与实施公法制度过程中要有针对性地健全公法机制。继续完善权力监督制约机制,保证“有权必有责、用权受监督、侵权须赔偿”,实现权责对称;同时要转变传统公法的单一规制思维,注重激活公务潜力、激发公共机构积极行使职权、履行职能,构建一种有利于推动发展的权力激励机制;在继续完善规范公民权利的同时,强调引导、推动、鼓励、支持、帮助公民进行理性的行为选择,为社会发展注入生机活力;在继续完善公法的外部制约与激励机制的同时,充分发挥硬法、尤其是软法的作用,实现内部公共行为的规范化、制度化和程序化,降低机构“内耗”、制度摩擦和协调成本,为解决发展不科学问题、推动和保障社会发展科学化提供前提条件。

  公法的均衡化与发展的科学化只能循序渐进,既需要全力推进,更需要耐心等待,应与本土资源和社会承受力相匹配,不能急于求成。此外,在有针对性地解决公法制度失衡、机制不完善和发展不科学问题时,固然需要有所侧重,但切忌矫枉过正,力戒过犹不及。

  波普尔说过:“只有通过知识的增长,心灵才能从它的精神束缚即偏见、偶像和可避免的错误的束缚中解放出来。” 在解决公法均衡化与发展科学化问题时,我们认为有必要确立一种意识或者保持一种警惕,亦即应当致力于培育一种公私合作、具有自我纠错和自我完善功能的长效发展驱动机制。在现代社会.公共治理模式逐渐取代管理模式.公法的平衡主要是一种在立法者主持下、由多方利益主体共同博弈而成的“对策性均衡”,科学发展也是一种“发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享”的以人为本模式,二者都意味着,无论是公法的均衡化还是社会发展的科学化,都不仅是公共机构的职责,都并非只得依靠公共机构,都不应交由公共机构包办代替,而应当激活公众的潜力,培育公众的理性,增进公众的知识,依靠公众的智慧,发挥直接民主与间接民主、票决民主与协商民主的双重优势,依靠“人民”来解决“社会”发展问题,让公众在此过程中不断接近“人的全面发展”的彼岸。

  (《中国法学》2007年第6期)

  (罗豪才系北京大学法学院教授、博士生导师;宋功德系国家行政学院法学部副研究员、法学博士)

参考资料:

  “社会”这个概念主要有三种使用口径:广义口径是指基于共同生产基础上的人类生活共同体,是一种包括经济、政治、文化等诸多面的社会形态;中等口径是指相对于经济的“社会”,经济之外皆为社会;狭义口径是指与政治活动、经济活动和文化活动相区别的一个领域。参见华建敏:(以改善民生为重点完善社会管理促进社会和谐),载《国家行政学院学报》2007年第3期,第4页。本文所称“社会”,更接近于广义口径,泛指由一定的经济基础与上层建筑构成的整体,涵盖国家事务、经济和文化事业、社会事务等。参见(现代汉语词典》,商务印书馆2006年版.第1204页。

  有学者认为,中国多年持续的经济增长,无论是自发的制度演进还是有愈的模仿,法律制度都是一个决定性因素。参见夏业良:《制度性变革的预期选择及其延滞效应》,载《战略与管理》2003年第1期。

  长期以来.中国法学界对社会发展问题普遍反映冷淡,此与经济学对“经济建设”的过热研究形成鲜明对照。近期,有不少经济学家认为,中国当下正在从经济学时代转向法学时代。参见秋风:《经济学家的悲喜剧》,载《新华文摘》2006年第13期,第145页。

  参见〔美〕道格拉斯?C?诺思:《经济史中的结构与变迁》,陈郁、罗华平等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

  参见汪习根:《公法法治论——公、私法定位的反思》,载《中国法学》2002年第5期。

  中共十七大报告指出:“科学发展观,是对党的三代中央领导集体关于发展的重要思想的继承和发展,是马克思主义关于发展的世界观和方法论的集中体现,是同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想既一脉相承又与时俱进的科学理论,是我国经济社会发展的重要指导方针,是发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想。”

  有学者认为,权利——义务关系以及权利——权力关系贯穿于或影响到整个法律体系的基本矛盾关系,其中,权利——权力是公法的基本矛盾,是公法关系的基本内容。参见文正邦:《试论中国公法崛起的法理学意义》,载《法制与社会发展》2005年第2期。

  查尔斯?泰勒认为:“自由的个人不可能只关注其个人选择及由于这种选择而形成的组织,而无视这样的选择在其中开启或封闭、丰富或贫弱的社会母体”。洛克林赞同这种主张,在他看来:“自由的前提是对自我的理解,而我们的自我理解或认同感只能在与我们所处社会的实践相关的位置上才能够获得。”〔英〕马丁?洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第140页。

  温家宝在2007年2月26日发表的《关于社会主义初级阶段的历史任务和我国对外政策的几个问题》中指出:巩固和发展社会主义,必须认识和把握好两大任务:一是解放和发展生产力,极大地增加全社会的物质财畜;一是逐步实现社会公平与正义,极大地激发全社会的创造活力和促进社会和谐。

  究竟应当是效率优先还是公平优先?奥肯“顾左右而言他”:“罗尔斯有一个清晰干脆的回答:把优先权交给平等。密尔顿?弗里德曼也有一个清晰干脆并且是一贯的回答:把优先权交给效率。我的回答很少是干脆的。况且,在这种意识形态争论中,那正是我常遇到的一个麻烦。在这里,就像在别的地方一样,我妥协了”。﹝美﹞奥肯:《平等与效率》,王奔洲、叶南奇译,华夏出版社1987年版,第90页。

  或许没有人会否认公法应当以维护和增进公益为指向,但对于私益是否应当成为公法利益基础的基本元素这个问题,却向来看法不一,有不少经典作家、甚至现代学者都倾向于将公法与公益、私法与私益对应起来。例如,首倡公、私法划分的乌尔比安认为:法律“它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人”,“公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益”(〔古罗马〕查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第6-7页);再如,在孟德斯鸠看来:“民法是以私人利益为目的的……政治法是以国家的利益与保全为目的的”(〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深译,商务印书馆1963年版,第191页)。不过,也有人不以为然,例如,倡导自发生成秩序、怀疑理性建构秩序的哈耶克宜称:“那种认为惟有公法服务于公共利益、私法只保护个人私利的观点,乃是对是与非的完全颠倒,因为那种以为只有以刻意的方式实现共同目的的行动才能有助于公共需求的观点,实是一种错误的观点”(〔英〕哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第109页)。

  经济学关于物品的分类,可以视作对公、私益辩证关系的一个注脚:一是公共公益物品,具有不可排他性和非竞争性;二是公共利益物品,具有不可排他性和竞争性;三是私有公益物品,具有可排他性和非竞争性;四是私有私益物品,具有可排他性和竞争性。参见白彦、韩鹏:《公法学与经济学视野下的政府职能研究》.载《北京大学学报》(哲社版)2005年第4期。

  [美]E?博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版杜1991年版,第145页。

  再分配试图处理财富、财产、权利或者某些别的价值在社会各阶层或种族群体间的分配,包括诸如降低资本收益征税税率这种自下而上的再分配与诸如法律援助这种自上而下的再分配。参见[美]史蒂文?J?卡恩:《行政法——原理与案例》,张梦中等译,中山大学出版社2004年版,第232页。

  卡尔多——希克斯效率区别于帕累托最优的一个重要标志就是确立了补偿原则。一般认为,很少有政策能够满足帕累托最优条件,亦即不以其他人处境的恶化为代价使一些人的状况变好。补偿性原则旨在表明,在从一种经济状态向另一种经济状态转变的过程中,尽管一些人的受益是以另外一些人的受损作为代价,但是,如果凭借具有“潜在可能性’的补偿性支付,就会产生受益者的处境得到改善、而受损者的处境却没有被恶化的结果。亦即,补偿性原则支持的是当受益者的收益超过受损者的损失时,那么此种制度变革就具有正当性。一言以蔽之,俏若一项制度变革利大于弊,那么它就是有效率的。相关讨论,参见[美]尼古拉斯?麦考罗、斯蒂文?G?曼德姆:《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》,吴晓露、潘晓松译,法律出版社2005年版,第24页。

  参见罗豪才、宋功德:《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》,载《中国法学》2005年第5期。

  邓小平同志在1986年指出:“进行政治体制改革的目的,总的来讲是要消除官僚主义,发展社会主义民主,调动人民和基层单位的积极性。要通过改革,处理好法治和人治的关系,处理好党和政府的关系。”《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第177页。

  中国经济体制改革推动了中国公法的崛起,给中国法学带来三大机遇:拓展了中国法学的发展空间;推动了中国法律体系和法学体系逐渐趋于比较平衡的发展;促进法学与其他社会科学的交叉互动。同时,也提出严峻挑战,即如何从理论和实践相结合的双向互动上构建规制国家权力的严密体系。参见陆幸福、伍操:《中国公法崛起的法学认知和意义》,载《求是学刊》2006年第1期。

  政府究竟应当承担什么职能?诺思给出一个简洁答案:“国家提供的基本服务是博弈的基本规则。”前引4,第24页。相形之下,米尔顿?弗里德曼给出了一个比较完整的政府职能清单:政府应维护法律秩序,界定产权,充当我们修改产权和其他经济博弈规则工具,裁决在解释规则上出现的争端,强制执行契约,促进竞争,提供一个货币框架,从事抵消技术垄断的活动,克服各种被公认为十分重要因而须对其实施政府干顶的邻居效应(neighbourhood effects),政府还应在保护无责任能力者(精神病人或儿童)方面辅助私人慈善团体和普通家庭——这样一种政府无疑有很重要的职能要履行。坚定的自由主义者并非无政府主义者。转引自〔德〕柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第375页。 

  〔德〕哈贝马斯:《交往行动理论?第二卷——论功能主义理性批判》,洪佩郁、蔺育译,重庆出版社1994年版,第458页。

  参见罗豪才、宋功德:《行政法的失衡与平衡》,载《中国法学》2001年第2期;袁曙宏、宋功德:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式)(上卷),中国人民大学出版社2005年版,第385页。

  关于法治对形式理性的尊崇,哈耶克如斯理解:“法治的意思就是指政府在一切行动中都要受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用他的强制力,和根据对此的了解计划他自己的个人事务”。〔英〕哈耶克:《通往奴役的道路》,滕维藻等译,商务印书馆1962年版,第73一74页。

  参见张琼:《科学发展观的伦理意蕴》,载《云南民族大学学报》(哲社版)2005年第1期。

  参见韩世强:《实践科学发展观的法社会学构思》,载《中国行政管理》2006年第9期。

  洪堡主张把人的个性实现放在首位,自由应当用于促进人性的发展,以求达到理想的人格,追求一种和谐的、平衡的文明。参见李梅:《国家行动范围的勘定者:成廉?冯?洪堡与德国的另一传统》,载刘军宁、王焱、贺卫方编:《市场逻辑与国家观念》,生活?读书?新知三联书店1995年版,第271一272页。 

  有学者将法律观归结为三类:一是传统型权力法律观,二是近(现)代型权利法律观,三是(后)现代型生态法律观。所谓“生态型法律观”,是指法律制度始终围绕着人与自然的和谐相处来精心设计,既满足个体人的权利要求,也保障整体的生态自然权,从而实现人与自然、今人与后人之间的法律规制的和谐。前引25。

  参见姜明安:《公共参与与行政法治》,载《中国法学》2004年第2期。

  有学者认为,社会主义公法体系的内涵是保障公民权利和尊严,规范政治生活,需要在规范主义与功能主义之间寻求适度平衡,尤其是要警惕法律工具主义主导法律价值。参见郑贤君:《试论社会主义公法体系的建立》,载《法学杂志》2003年第2期。

  参见李海平:《信息社会中的公法变迁》,载《科技与法律》2005年第2期。

  参见袁曙宏:《服务型政府呼唤公法转型——论通过公法变革优化公共服务》,载《中国法学》2006年第3期。

  邓小平同志早于1986年就指出:政治体制改革的内容“首先是党政要分开,解决党如何善于领导的问题。这是关健,要放在第一位。第二个内容是权力要下放,解决中央和地方的关系,同时地方各级也都有一个权力下放问题。第三个内容是精简机构,这和权力下放有关。”《邓小平文选》,第三卷,人民出版社1993年版,第177页。中共十七大报告指出:“加快推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开……减少和规范行政审批,减少政府对微观经济运行的干预。”

  参见郭道晖:《公法体系要以公民的公权利为本》,载《河北法学》2007年第1期。

  [英]卡尔?波普尔:《通过知识获得解放》,范景中、李本正译,中国美术学院出版社1996年版,第179页。

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