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罗豪才:通过软法的治理

2014-06-11 13:52:17   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 毕洪海

通过软法的治理

 罗 豪 才   毕 洪 海

  尽管准确地追根溯源很难,人们对于“软法”的初次使用或许会有争论,但是毫无疑问这一术语最先是在国际法领域中出现的。近来,随着国际治理、区域治理的发展,软法及其所代表的相关现象也引起了学术界的兴趣, 不仅如此,那些关注传统管制向公共治理方式转变这一进路的法律学者也试图扩大软法适用的范围。 这两方面的努力已经积累了一定数量的软法文献。本文的宗旨就在根据概念、特征、意义、软法与硬法的关系等基本的分析要素对已有的软法文献进行尽可能全面和完整的梳理。显而易见的是,在有关软法的讨论能够获得共同的基础,软法研究能够取得更大的成就之前,对其他法域相关的研究进行爬梳是非常必要的。这正是本文的任务。

  一、软法的概念与特征

  (一)软法概念的初步界定  

  不论是否承认软法的价值,对软法的概念进行一个初步的界定是可能的。这样的界定通常是描述性的,而且是在和硬法(hard law)相对的意义上加以使用的。可以说,软法“这一术语指的是不具有任何约束力或者约束力(binding force)比传统的法律即所谓硬法要弱的准法律性文件”。准确地说,这里所称的软法不具有约束力,指的是法律上的(legal)约束力,而实际上并非是说软法不具有任何约束力。由此,比较简洁而且准确,也是为诸多学者频繁引用的是Synder的定义,即“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。比较复杂且比较规范的是“以文件形式确定的不具有法律约束力的、但是可能具有某些间接法律影响的行为规则,这些规则以产生实际的效果为目标或者可能产生实际的效果”。这里的约束力有时候也被用强制力或执行力作为注脚,但就软法而言,其所缺乏的仅限于法律上的强制力和约束力。

  从表面上看,软法的概念似乎是自相矛盾的,即一方面强调其不具有法律上的约束力,另一方面又采用了“法”的称谓。就现有的研究来看,学者们似乎主要是把“软法”一词作为一个形象而便利的称呼加以使用,而没有或很少纠缠概念本身。实际上,说软法不是法,强调的是法律的实质(效力)特征,因此只有硬法才是法律;说软法是法,强调的是法律的形式特征,所有符合法律形式特征的都是法律。 在两者兼备的意义上使用法律,显然只有硬法才符合条件;在后者的意义上使用法律,则既可以包括硬法,也可以包括软法,事实上扩大了传统的法律的范围。    

  (二) 软法的语境   

  软法的语境,从大的方面来说可以分为国际法和国内法两种。如前所述,软法在国际法语境下的使用自不待言,不仅是最早出现,而且讨论较多,也是相对容易理解的;相比较而言,软法在国内法语境下的使用比较鲜见,而且更为复杂。

  1.在传统国际法的领域中,通常来说国际法的渊源主要有两个:习惯法和条约。习惯法通过不断的实践随着时间的发展逐渐获得公认,而条约则是由政府签署,同意受条约的内容约束。在此语境之下,软法指的通常是当事人之间达成的不属于严格意义上的国际法的协定。如果说习惯法和条约是默示或明示地得到国家的认可,软法也是协商的结果,同样需要国家的同意和参与。根据《维也纳公约》的规定,软法是由非条约性义务组成的,不具有强制执行力。国际法领域中的软法包括国际组织的某些决议,例如联合国大会的决议等。随着人们对各种全球问题关注的增加和全球治理网络的出现,软法在国际法领域的运用也越来越受到重视。在国际法领域中,无论是条约和习惯法等所谓硬法还是软法,其与国内法的法律环境都存在着相当大的差别。就目前来说,国内法的法律秩序主要是建立在主权基础上的,在国内法中存在着一个核心的法律制定权威,至少可以作为“法律上的主权者”,从而保证法律秩序的统一性和有效性。不过在国际社会中,这样的权威是不存在的,因此国际法的创立必须通过合意的过程,可以说体现了一定程度上的普遍同意。国际法的实施也有赖于各国各自独立的执行机制,有的时候还需要以国内法的形式加以转换。如果把“legal”称为具有约束力的且可以通过诉讼强制执行的话,那么几乎大部分国际法都不能被称为硬法,或者说因为没有执行条约的中央权威,条约更像是朋友之间不具有约束力的协定而非法律上可以强制执行的契约。

  2.在超国家法的层面上,软法在欧盟法和欧洲治理的语境中被频繁地使用。在欧盟法的语境中,有人从否定和肯定两个方面概括软法:从否定方面来说,除了法律之外的所有规则、条例和契约都可以被称为软法;从肯定方面来说,软法通常是由专业人员主动提出或者与消费者和国家协作或者根据国家的授权草拟的,根据双方之合意加以适用的一系列文件。 欧共体的各种准法律性文件,例如行动守则、指导方针、通信等都是软法。这些文件对欧洲委员会如何运用其权限,如何在裁量的范围内履行自己的职责等做出指示。由于软法在欧洲治理中的广泛运用,有人说欧盟正在进入一个“软脚寸代”( Era of Soft Law )。软法在欧盟的广泛运用,是因为欧盟虽然拥有一定范围的法律权限,但是由于其成员都是主权国家,在欧盟和成员国的关系上,奉行辅助性原则(Subsidiarity),欧盟很多目标的实现需要成员国的协商与配合。除此之外,与硬法的方法相比,软法的方法具有灵活、开放等优点,所以即便在欧盟具有相应的法律权限的情况下,例如在环境法领域,也会在一定程度上采纳软法的方法。

  如前所述,软法在国内法的语境中更为复杂,而且不同的语境之下其运用也各有独特的进路和关照,大致来说有如下三种情况: 

  1.软法指的是法律多元意义上的社会规范。Eric Posner认为,“软法指的是一套没有中央的权威加以创设、解释和执行的规则。” 当然,这种社会规范和法律并非对立或完全不相干。真正构成权利来源的,“是规范,而不是法律规则。” 这种研究进路具有强烈的法社会学色彩,是于19世纪末20世纪初在欧洲大陆和美国发展起来的。在法律多元的视角下研究社会规范,颠覆了法律中心主义的传统,即国家是规则和执行活动的主要渊源,正式法律是社会秩序的唯一渊源的命题。     这种研究的进路具有其自身的特点和学术价值,它促使人们观察为传统法学研究所忽略的社会规范,研究社会生活中活的规范,从而拉长了学术研究的视域,形成了一种开放的格局。不过,与这种研究视角的开放相比,治理领域中的软法更强调治理方式的变迁。这在后面还要说到。    

  2.软法是公法中所谓行政主体发布的“非法律性的指导原则、规则和行政政策,包括诸如非正式的指导方针、信函、操作备忘录、指令、守则和口头指示等形式”。这种语境下的软法迄今主要是在加拿大的公法中有所讨论。这里的软法既包括正式的文件,也包括长期实行的行政实践,其所关注的核心问题乃是组织行政机关的裁量权的这些文件和实践的效力如何。在1999年的Baker案之前,加拿大的判例法曾确定这些形式的“软法”不是“法”而是“政策”,因而不受内部监督、外部审查或者其形成、修改或适用不适用行政程序的标准。这种软法和加拿大传统公法制度强调形式上的权力分立有一定的关系,即按照权力分立的理念,“所有的立法都来自立法机关或者由立法机关授予,行政机关没有独立的立法权,” 故而就产生了政府的伦理守则和政策指针等软法的性质和效力的定位问题。应当说这种对于认识国内法语境下的软法和硬法的关系不无启发意义,但是勿庸置疑,加拿大的这种讨论是和其国家公法发展的水平相关的。    

  3.治理领域的软法。治理领域中的软法,是与学界归结的社会秩序实现方式“从统治到治理”(from government to governance)的发展趋势密切相关的。ULrika M?rth认为,统治体系中的权威表现形式是传统的命令和控制方式,而治理中赖以实现秩序的权威则有所不同。传统的权威体现为自上而下的等级制度和规则设定主体的垄断,多数情形下的规则设定主体都是国家公共部门。而治理依赖的是多重权威,而且这些权威并不必然是公共主体,也并非为一家所垄断。统治形式下的法律是硬的;治理形式下的法律则是软的。 从统治到治理的转变,是建立在对传统的实现管制目标方式的不足的认识之上的。Richard Stewart认为,美国行政管制所面临的困境主要是过分依赖无法满足飞速变化、高度复杂的经济社会之需要的命令和控制方式造成的。 解决这些问题的方法有两种:一种是放松管制,这种方式的前提是政府管制的失灵比市场失灵的结果更糟;一种是改变管制的方式,斯图尔特指出管制实践中新出现的两种方式是政府——利害关系人的互动网络结构和经济激励制度。 Ulrika M?rth也认为,治理的特征表现为由灵活性和自愿规则所确定的水平网络和权威关系。

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