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罗豪才 宋功德:认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

2014-06-11 13:45:07   来源:《中国人权年鉴》   作者:罗豪才 宋功德

认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

罗 豪 才  宋 功 德

  引 言

  一般认为,“软法(soft law)”概念这个舶来品,起源于西方国际法学。在学术著述中,软法有多种表述形式,诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。1尽管作为概念的软法在国内公法学著述中鲜有提及,但作为现象的软法却在国内公法中早已存在、普遍存在。为了有效地规范公共关系、解决公共问题,各国总要运用各种公共制度资源,存在于政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性法条等载体形态之中的软法规范,在公域之治中从来都是不可或缺的。尽管如此,由于公法学者长期以来多半深陷于国家强制力立场之中不能自拔,为司法中心主义所困无法脱身,被片面夸大的形式理性遮蔽了视线,导致软法现象不幸成为公法学研究的盲区。在我国,如果说改革开放前的计划经济体制因为奉行一种国家管理模式,造成公共政策与法律制度刚性十足而难以给软法留下必要的生成与发展空间,公域软法现象故而不太明显,那么自改革开放至今的20多年中,中国的公域之治事实上一直实践着软硬兼施的混合法模式,尤其是伴随着公共治理模式的日渐兴起,软法现象变得日益突出,如果我国公法学仍然一如既往地对软法现象视而不见,那显然是不正常的。我们认为,软法理论研究严重滞后于软法实践发展,这不仅是公法理论体系本身的缺憾,还会严重地制约着公域之治与法治目标的全面实现。有鉴于此,本文先行一步,试图为解读公域软法现象提供一个初步的理论分析框架,以期有所裨益于全面启动并逐渐深化我国公法学上的软法研究。

  一、 公域软法的特征、功能及其与硬法的关系

  法律有硬法与软法两种基本表现形式,其中“硬法”是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而“软法”则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范2。软法的形象因情境的不同而不同。为了更加清晰地展现出法治化语境中的公域软法的基本形象,我们需要暂时撇开公域之治现实中经常不太规范、不够理性的实然的软法制度,而主要从规范的角度去对符合法治要求的应然的软法形象加以描述。置于这种语境之中,软法之所以成其为法,是因为它具有法的基本特征;软法之所以能够独立于硬法,成为法律的一种基本表现形式,是因为它以不同于硬法的方式体现法律的共性特征,并具有硬法所没有的个性特征;软法之所以能够成为法律的一种基本表现形式,并且在公域之中发挥重要作用,是因为它具有独特的规范和调整公共关系的功能;而软法之所以能够与硬法并行不悖、相辅相成,是因为二者在法律逻辑上的错综复杂,在法律功能上的优势互补,在法律规范上的相互转化。

  (一) 软法的基本特征   

  软法虽然规范形态各异,法律渊源不拘一格,载体形态称谓不一,但作为法律的一种基本表现形式,软法与硬法一样都具有法律的共性特征,只不过是以不同于硬法的方式去体现公共性、规范性、普适性等共性特征;不仅如此,软法作为与硬法相对的一个范畴,还表现出一些严格区别于硬法的个性特征,诸如制度安排的富有弹性、未必依靠国家强制力保障实施、非司法中心主义、法律位阶不甚明显,以及载体形态的多样化与文本叙事方式的独特性等。

  1. 软法以不同于硬法的方式体现法律的共性特征

  法律这种调整社会关系的独特规范,因其公共性而区别于私人契约,因其普适性而区别于具体行为,因其对权利/义务的配置性而区别于公共决定,因其提出规范性要求而区别于对现实的描述,因其拘束性而区别于政治宣言,因其实施要诉诸外部的公共权力而区别于主要依靠内心谴责的道德规范3。法律的这些共性特征虽然为硬法与软法所共享,但二者各有侧重,软法以不同于硬法的方式侧重反映法律的共性特征。

  (1)就法律的公共性而言,软法侧重于反映国家意志之外的其他共同体的利益诉求。法律制度安排是否为了回应公共意旨,这是判断法律是否具有正当性的根本标准。与硬法的公共性集中体现为对国家意志的反映明显不同的是,软法虽然也要反映国家意志,但并不限于国家意志,还要在不与国家意志相抵触的前提下,反映更加广泛的其他共同体的公共意志——当国家意志因硬法而得到充分反映时,软法的公共性就主要体现为侧重于反映其他共同体的公共意志,重点指向政党活动领域、社会自治领域、行业自律领域、公共机构内部自我管理领域、以及公共权力自由裁量领域等公共领域。软法反映公共性的这种特点,必然要求软法的创制主体应当是多样的,否则不足以全面反映各种共同体的利益诉求;软法主体的法律地位应当是平等的,否则不能平等地进行博弈;软法的制定过程应当是开放的,否则不能满足公众广泛参与的需要,不足以形成协商过程;软法的制度安排应当基于共识甚至合意,否则不能满足其正当性需求。就此而言,如果说硬法因其国家意志的血统而自然拥有一种似乎不言自明的正当性,那么软法制度安排则需要通过普遍认同的方式来谋取正当性。

  (2)就法律的规范性而言,软法主要侧重于为公共主体的行为选择提供导向。硬法通常不得不忽略具体情境中主体行为选择的细节差异,抽象地设定一套明确的行为模式,要求相关主体为或不为某种行为。与之形成对照的是,软法的规范性主要不在于设定明确的行为模式,而是通过描述背景,宣示立场,确立指导思想,规定目标,明确方针、路线,确认原则,规定配套措施等各种方式,正面要求相关主体为或者不为某种行为,通过为其提供行为导向的方式来施加影响,促使其作出有利于公共目标实现的行为选择。亦即,如果将硬法的规范性比作一种由国家权力保障实施做成的直接通向法治目标的“轨道”,那么软法的规范性则是一种由更加广泛的“软权力”4保证其指向法治目标的“旗帜”,二者之间的区别主要在于对行为细节的关注程度、对行为选择的规范要求的强弱不同。

  (3)就法律的普适性而言,软法表现出一种松紧不一、强弱不等的法律效力。法律的普适性就是要求法律在特定情境下得到一体遵行、不允许例外,其实质是维护公平对待、平等适用的法律价值,以维护法律的至上权威。硬法的普适性通常体现为明确规定其时间、空间、对人、对事的拘束力,这四个构成要素在法律文本中缺一不可。相形之下,软法虽然也要通过其普适性来维护公平价值、实现法律效力,但其体现法律效力的方式却非常复杂,这主要体现在四个方面:①时间、空间、对人、对事四个构成普适性的基本要素未必总是齐全,经常会残缺不全;②不同的软法的效力范围的“普适”程度差之甚远,范围大小不等,时间长短不一;③对软法效力范围规定的清晰程度也明显不同,有些因明确列举而清晰可鉴,有些只是笼统规定而不易确定;④与硬法主要依靠国家权力而适用于国家管理范围不同的是,软法的效力范围主要是依靠软性权力而及于更加广泛的公域。

  由此可见,软法正是以其独特方式体现着法律公共性、规范性与普适性等共性特征,从而成为法律的一种基本表现形式。软法的兴起,无疑有助于拓展法律的范围,改变传统的“法即硬法”、动辄制定硬法的“泛硬法化”思维定式。

  2.软法具有不同于硬法的个性特征

  如果说软法以不同于硬法的方式体现法律的共性特征,已经在二者之间勾勒出大致的界线,那么软法具有不同于硬法的典型的个性特征,则更进一步,基本上将二者严格地区别开来。以硬法作为参照物,软法表现出创制方式与制度安排的弹性、实施方式的非国家强制性、实现法律效力的非司法中心主义、法律位阶的不甚明显,以及开放程度更高、更重商谈-论证、规范形态更加多样、法律文本的叙事方式更加灵活等个性特征。

  (1)软法的创制方式与制度安排富有弹性。与硬法的创制方式要严格遵循法定程序、硬法的规定必须刚性十足不同的是,软法推崇柔性治理,不同类型的软法的创制方式并非同出一辙,例如法律惯例多半源于约定俗成,公共政策多半要经过多方协商,专业标准多半依靠确认或者认可,自律规范多半属于共同体的“自产自销”,而弹性法条的创制则应遵循法定程序。软法创制方式的弹性,部分是由软法制度变革的路径依赖性造成的,部分是由软法自身制度安排决定的,部分出于快速回应实践的需要。不仅如此,软法制度安排也充满弹性,规定得或者较为笼统,重在兼容并包;或者较为抽象,对行为方式的种类、数量、幅度未加明确规定;或者较为原则,不作具体的权益分配;或者较为模糊,允许出现多种合理性解释;或者较为灵活,给公共主体博弈留有回旋余地与调整空间;或者较为柔和,重在指导与建议,未作硬性规定。当然,软法创制方式与制度安排的弹性,只是相对于硬法的确定性与刚性而言的,这显然并不意味着软法的创制方式与制度安排可以没有规矩地失之随意——如果以道德等其他社会规范作为参照物,软法的刚性则呼之欲出。

  (2)软法的实施方式未必依赖国家强制力。关于“法律效力”概念,在学界存在着诸如法律生效范围说、力量说、作用说、约束力说等5,其中约束力说获得较多认同;在约束力说中,又多持强制性约束力观点。软法的效力结构虽然未必完整,但却富有实效——效力与法律实效是两个不同的概念,诚如博登海默所言:“一条法律律令的效力必须同其在社会制度中的功效区别开来”,二者之间的差异反映出制度安排与法律实践之间的距离。6与硬法通常明确规定违法责任,并主要诉诸国家强制力来追究违法责任的方式有所不同的是,软法的社会性———依靠社会公权力来实现其所侧重反映的国家意志之外的其他公共意志,决定着软法实施方式未必依靠国家强制性,而主要依靠“软约束力”,这主要体现为其所设定的公共行为方式多为非强制性的,较少详细规定违法责任,一般不会规定诉诸国家强制力来追究责任。大致说来,软法实施方式未必依赖国家强制力,依次包括四层含义:①部分软法目标的实现主要依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力,来迫使爱惜声誉的公共主体自觉遵循软法制度,而无需依赖专设的国家机构来专门组织实施;②部分软法目标的实现主要依靠融入软法制度之中的激励机制,借助利益诱导的力量,因势利导,无需动用强制方式即可推动公共目标的实现;③部分软法目标的实现虽然需要依靠强制性,但其动用的既非直接的国家强制力,也非国家授权产生的间接的国家强制力,而主要是一种社会公权力,例如社会组织依据自我管理的权力来对其违反规定的成员施加处分7,这些内部违法责任与强制方式多半表现为剥夺其成员资格、限制其行为能力等,这种社会强制之于自我规制或者共同规制目标的实现而言8,无疑非常必要;④部分软法目标的实现主要仰赖于国家权威或者国家强制力的权威,通过软法制度与硬法制度之间,以及社会权力与国家权力之间的复杂关联性,依靠来自硬法的、国家强制力的某种暗示或者影响,来促成软法目标的实现。

  (3)软法效力实现的非司法中心主义。硬法实现其效力的基本立场就是坚持司法中心主义,即由法院或者代议机关等遵循司法程序,适用宪法或法律来裁决法律纠纷,因此硬法通常都要具有司法适用力,如果一种制度得不到司法认可、不能成为法院判案依据,就不足以成为硬法。软法效力的实现方式则与硬法迥然不同。尽管软法并不否认司法适用的意义,并不绝对排斥司法适用,有时也会以一种法律事实的身份进入司法程序,甚至有可能因司法适用而成为裁判依据,但软法并未据此就将司法适用当作其实现效力的唯一方式。大致说来,软法效力的实现方式主要有三种:①因法院的适用而成为定案的法律依据9;②通过法院之外的其他化解纠纷的公共机构的适用而成为裁判依据,例如人大常委会实施的法律监督;③因政党组织、社会自治组织等内设监督救济机构的适用而实现规范效力。不仅如此,与结果导向的硬法主要依靠事后的强制实现明显不同的是,软法更重过程导向,其效力实现的重点被置于“实施”而非“适用”环节,软法主要依靠定期报告制度,以及工作组的检查、评估、公告制度等,通过实现公共关系内部信息的外部化来弱化公域中的信息不对称,降低公共机构或者公民实施机会主义行为的概率,达到规范公共关系的目的。

  (4)软法的法律位阶不甚明晰。在法律理论上,通常将公共机构的行为假定为代表国家意志,由于不同的公共机构被授权代表高低不同、宽窄不一、强弱不等的国家意志,因此不同的公共机构所制定的硬法就会呈现出不同的法律位阶,诸如法律、法规、规章等。与硬法反映的国家意志主要是一种上下的纵向关系不同的是,软法侧重反映的其他公共意志之间主要表现为一种横向的平行关系,多半是平等的,难分上下,不同软法规范之间的法律位阶时隐时现,比较模糊。这主要表现为:有些软法规范之间的位阶差异比较明显,例如具有隶属关系的上下级政府就同一主题制定的公共政策;有些软法规范之间的位阶差异不太显著,例如不同层级的法院制定的自律规范;有些软法规范之间的位阶模棱两可、不相上下,例如不同的行业协会针对同一事项规定的行业标准;而有些软法规范之间则基本上不存在位阶问题,例如不同的法律惯例之间。硬法与软法在法律位阶方面的差异,决定着硬法体系与软法体系内部法律规范排列方式的不同:如果说硬法体系内部法律规范的排列方式是以纵向为主、横向为辅,那么软法则恰好相反,是以横向为主、纵向为辅。

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